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西方司法理念与司法制度
发布部门:司法学研究院     发布时间:2014-12-11

  西方司法理念与司法制度

 

西方司法文化源远流长,司法理念与司法制度是其中的重要组成部分。理念往往是制度的先导,司法理念往往影响到司法制度的特色与风貌。在司法文化中,司法理念是其内核,司法制度是其外壳,二者构成表里关系。本文阐释了西方司法人道理念、司法平衡理念和司法正义理念的主要内容,并考察了上述理念对西方司法制度特别是对西方近代以来的司法制度所产生的影响。它山之石,可以攻玉。西方司法文化可以对我们建构一种新型的司法文化提供有益的借鉴。

 

一、司法人道理念及其相关司法制度

 

司法人道理念是人道主义影响司法领域的表现。所谓“人道主义”,是“将人和人的价值置于首要地位的思想态度。认为人是目的,而不是手段、工具;每一个人,不论其种族、国籍、宗教信仰、职业、性别和社会地位如何,都具有同等的重要性,其人格尊严和人身安全不容贬损和侵犯”[1]。近代意义上的“人道主义”发源于文艺复兴运动,经过十七、十八世纪启蒙思想家的努力而趋于成熟,并且将其融入自然法学的理论框架中加以阐释。其代表人物有孟德斯鸠、卢梭及深受自然法学影响的刑法学家贝卡利亚等人。

有的学者探讨了人道主义在刑法领域的表现,指出:“刑法的人道性,立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法,即把任何一个人都作为人来看待。因此,刑法的人道性的最基本,也是最根本的要求可以归结为如下命题:犯罪人也是人。作为人,犯罪人也有其人格的尊严,对于犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的。”[2]笔者认为,这一表述同样适用于司法领域,可用来说明司法的人道性。

法国启蒙思想家孟德斯鸠的司法思想闪耀着人道主义的光辉。他在《论法的精神》(1748年出版)一书中说:“在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难,都是约束的力量,能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。……在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪,多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗,多于施用刑罚。……在几乎所有的欧洲国家里,刑罚的增减和人民距离自由的远近成正比例,这是不难证明的一件事。”[3]又说:“经验告诉我们,在刑罚从轻的国家里,公民的精神受到轻刑的影响,正象其他国家受到严刑思想的影响一样。……治理人类不能用极端的方法;我们对于自然所给与我们领导人类的手段,应该谨慎地使用。如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话,我们便会看到,这是因为对犯罪不加处罚,而不是因为刑罚的宽和。”[4]他还指出:“罪刑的赦免在政治宽和的国家是有极大的用处的。……专制政体的原则不宽恕人,也不为人们所宽恕”;“拷问在性质上并不是必要的。……拷问可能适合专制国家,因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力”[5]。上述言论展示了一代启蒙思想家的司法理性,反映了一种深刻的人道主义精神,正是这一精神对后来的贝卡利亚产生了深刻的影响。

意大利刑法学家贝卡利亚被誉为“近代刑法之始祖”,其于1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书也被称为刑法学的“圣经”。该书先后被译成二十余种文字,被认为是“自《圣经》以来译本最多的著作之一”。该书明确提出了“刑罚宽和”的主张,反对刑罚的过度使用,指出:“刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵犯公民,并规诫他人不要重蹈覆辙。……只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,而是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也是蛮横的。”[6]又说:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性,这种必定性要求司法官员谨守职责,法官铁面无私、严肃认真,而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”[7]为了确保民众的利益,贝卡利亚还主张审判公开:“审判应当公开,犯罪的证据应当公开,以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。这样,人民就会说:我们不是奴隶,我们受到保护。”[8]

贝卡利亚还提出了罪刑法定的观点:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[9]另外,他又提出了“无罪推定”的主张:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”[10]他还提出了刑罚与犯罪相适应的观点:“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。……如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力地手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[11]

上述言论是对司法人道主义的一种表达,这一观点对西方近代刑事司法的改革产生了重要影响。贝卡利亚“是以现代启蒙思想系统论述犯罪与刑罚问题的第一位思想家,他在《论犯罪与刑罚》中系统地阐明了罪刑法定主义,论证了犯罪理论中的客观主义,在刑罚理论中提出了‘罪行相当’的观点,在刑罚制度方面倡导废除死刑和刑讯制度,在诉讼制度方面首创‘无罪推定’,因而揭开了资本主义社会刑法改革的序幕。在他的刑法思想影响下,欧洲许多国家在刑法改革、限制死刑以及文明司法等方面有了长足的进步”[12]

在孟德斯鸠、贝卡利亚等思想家的影响下,近代以来西方国家的司法制度进行了人道化改革,逐步确立了“罪刑法定”、“无罪推定”和“审判公开”等原则。1786年,意大利《托斯卡那刑法典》开始规定了上述原则,之后法国在1791年和1795年颁布的《刑法典》及1810年的《拿破仑刑法典》均全面规定了上述原则。意大利统一后,于1889年公布了第一部适用于整个意大利的《刑法典》,它全面贯彻了贝卡利亚的刑法思想。1930年,意大利又颁布了新的《刑法典》(也称“罗科法典”),该法典一直沿用至今。该法典第1条规定:“任何人不得因未被法律明文规定为犯罪的行为而受到处罚,也不得被处以法律未规定的刑罚。”[13]这是对罪刑法定原则的表述,该原则被视为基础性原则,它还包括法不溯既往原则、禁止类推原则和罪刑相适应原则等等。

1998年颁布的《德国刑法典》渊源于1871年的《德意志帝国刑法典》(中间曾多有改革),该法典第1条也规定:“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为。”[14]这也是对罪刑法定原则的确认。现行《西班牙刑法典》第1条也规定了罪刑法定原则:“在实施行为前未被法律规定为犯罪或者过失的作为或者不作为不受处罚。”第2条又规定了法律不溯既往原则:“在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。”[15]

虽然也有学者将罪刑法定原则溯源到1215年英国的《大宪章》(其第39条规定:“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境,不得采取任何方法使之破产,不得施加暴力,不得使其入狱。”)和1628年英国的《权利请愿书》(其中规定:“国王非依法律的判决,不得逮捕、审讯任何自由人,不得作出没收的判决。”),但该原则的直接渊源则是以孟德斯鸠和贝卡利亚为代表的人道主义司法理念。其实,罪刑法定原则不但为近代西方各国刑法典所确认,也为近代西方各国的宪法或宪法性文件所吸收。如1789年法国《人权宣言》第8条规定:“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律,不得处罚任何人。”1791年的《法国宪法》也规定了这一原则。

有的学者对罪刑法定主义的基本内容进行了分析,认为“民主主义、尊重人权主义等原理,要求认定犯罪以及科处刑罚必须以法律的存在为前提,这便是法律主义。但是只有处罚行为的法律存在,还不能满足罪刑法定主义的要求。如果根据行为后开始实施的法律(事后法)处罚以前的行为,便是国民不能预测的,因而是不允许的;又如,对于刑罚法规没有直接规定的行为,类推适用某刑罚法规给予处罚的情况,虽然可以说形式上具有刑罚法规的依据,但实质上违反了罪刑法定主义的要求。上述法律主义、禁止事后法、禁止类推解释,是传统罪刑法定主义的内容。”该学者进一步认为,罪刑法定主义还包括“适正处罚的原则”,“这一原则要求,禁止不明确的刑罚法规(明确性的原则)、禁止残虐刑、禁止处罚不当罚的行为(刑罚法规适正的原则)”[16]。上述分析是有见地的,揭示了罪刑法定原则的人道主义意蕴。

受贝卡利亚所谓“在没有作出有罪判决以前,任何人都不能被称为罪犯”观点的影响,近代以来西方各国法律都规定了“无罪推定”的原则。如1789年法国《人权宣言》第9条规定:“任何人在被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。”1947年《意大利宪法》第27条规定:“被告人在最终定罪之前,不得被认为有罪。”1982年《加拿大宪法》第11条规定:“在独立的、不偏袒的法庭举行公平的公开审判中,根据法律证明有罪之前,应推定为无罪。”1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条规定:“凡受刑事控告者,在未经依法公开审判证实有罪前应视为无罪。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定:“受刑事控告之人,未经依法确定有罪之前,应假定其无罪。”

学界认为“无罪推定最大限度保障被告人的权利与合法权益,体现了诉讼民主”,“无罪推定首先肯定被告人不等于是罪犯,认定被告人有罪必须经过法定的诉讼程序,必须具有确实、充分的证据。被告人因此享有法律赋予的充足的辩护权利,享有聘请律师为其无罪或者罪轻辩护的权利。在此基础上,无罪推定认为‘疑罪从无’……无罪推定还具有‘有利被告’的规则,就是说在法庭上一切没有消除的有关刑事证明控诉的疑问,应当作有利于被告人的解释”[17]

无罪推定的原则提高了被告人在刑事诉讼中的地位,使其成为与检察官地位等同的诉讼当事人,从而有助于保护被告一方的权利;在举证责任方面,无罪推定原则赋予了被告人不用自证其罪的权利,而且当证明被告人犯罪有疑问时则需作出有利于被告人的解释,即认定为无罪,这叫“有怀疑时,则有利于被告”。因此,无罪推定原则体现了一种鲜明的人道性。

 

二、司法平衡理念及其相关司法制度

 

司法平衡的理念早在古希腊时期就已出现,亚里士多德的“中庸之道”成为这一理念的直接渊源。亚里士多德把中庸之道当成最佳标准,认为凡是符合该标准的东西就是最好的东西。他说:“大家既然已经公认节制和中庸常常是最好的品德,那么人生所赋有的善德完全应当以【毋过毋不及的】中间境界最佳。”[18]根据亚里士多德的观点,好的道德是合乎中庸之道的道德,如在吝啬与奢侈之间有节俭,节俭符合中庸之道;在鲁莽与怯懦之间有勇敢,勇敢符合中庸之道;等等。好的政体也是符合中庸之道的政体,“凡离中庸之道【亦即最好形式】愈远的品种也一定是恶劣的政体”[19]准此,好的立法、司法也必然是符合中庸之道的。

论者指出:亚里士多德所谓中庸之道的“伦理观是其政治法律思想的出发点。之所以如此,一是因为中庸的伦理观本来就是古希腊人文思想的一个重要特征;二是反映出他想借中庸来调和当时社会矛盾的强烈意愿”[20]。所谓“借中庸来调和当时社会矛盾”,指明了中庸之道的“调和”性质,亦即通过寻求社会各阶层利益的平衡点来协调各阶层之间的关系,从而化解社会矛盾、促进社会和谐。而立法与司法是寻求并确认社会各阶层利益平衡点的有效途径,正如亚氏所言“法律是一种中道的权衡”。亚里士多德又说:“裁判官者,则公平人之化身耳。裁判官即在持平。”论者对此评说:“裁判官应当适用自己的智慧,使得杀人者与被杀人者、行恶者与受者之间平等、保持天平中庸,而不因个人的原因失去平衡。”[21]此语有见地,强调法官从事司法审判的目标就是致力于当事人之间的“平衡”,这种利益上的平衡是司法正义实现的前提,它符合中庸之道。

上述司法平衡的理念对西方的司法思想与司法制度产生式了持久的影响,孟德斯鸠在《论法的精神》中就曾指出,好的立法与司法都应符合中庸之道,做到“不偏不倚”[22],如此才能实现利益上的平衡。他在谈及撰写《论法的精神》一书的宗旨时说:“我写这本书为的就是要证明这句话:适中宽和的精神应当是立法者的精神;政治的‘善’就好像道德的‘善’一样,是经常处于两个极端之间的。”[23]应该说,“适中宽和”与“利益平衡”也有内在的关联,前者是后者赖以实现的条件。其实,根据孟氏的理论,适中宽和不但是立法者的精神,也是司法者的精神。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中也指出:“法官就应该一半是与罪犯地位同等的人,一半是与受害者地位同等的人,这样,那些改变包括无意中改变事务面目的各个私人的利益得以平衡,这时候,发言的便只是法律和真相。”[24]法官居中裁判,致力于当事人之间的利益平衡,这样才能有助于司法正义的实现。

西方近代以来的司法制度吸收了司法平衡的智慧,如各国刑事诉讼法中均规定了“当事人对等原则”,该原则是指起诉人与被告人在刑事诉讼中处于平等的地位,享有相应的权利和义务。对这一原则应从以下几个方面加以理解:“1、在刑事案件中,起诉人和被告人都是诉讼主体,都是当事人。即使是代表国王或者政府行使起诉权的官员,同被告人一样,都是当事人。2、双方当事人的地位是平等的,各自享受一定的权利,履行一定的义务。3、双方的权利义务是对应的。例如,起诉人有控诉权,被告人有辩护权,甚至可以由律师协助辩护;在法庭审理阶段,双方当事人必须按时到庭,除非法律许可,不得缺席;起诉人负有证明被告人实施犯罪的责任,被告人享有证明自己无罪的权利;双方都有提供证据的权利,有询问本方证人以及质问对方证人的权利;在辩论阶段,双方都有陈述各自论点和理由的权利。起诉人对于错误控诉承担一定的责任,被告人享有要求赔偿的权利。当事人对等原则是保障人权、人人平等、无罪推定等民主原则在诉讼中的体现。”[25]可见,当事人对等原则是基于当事人双方利益平衡的理念而设计的,而这一制度安排显然是通向司法正义的必由之路。

其实,上文我们讨论过的“无罪推定原则”也是基于利益平衡的理念而设计的。“无罪推定原则提高了被告人的诉讼地位。被告人在诉讼中不是审问的对象,而是诉讼一方当事人,他同作为国家代表出席法庭的检察官是对等的当事人。如果考虑双方力量的实际不平等,仅在形式上保障他与检察官有同等的权利是不够的,必须使被告人在实质上具有当事人对等的地位,主要是必须保障被告人享有基本的诉讼权利,如沉默权和辩护权,特别重要的是被告人有委托辩护人的权利,这可以使被告人增强辩护能力,反驳检察官的控诉主张。”[26]“刑事诉讼是国家专门机关追究犯罪、惩罚犯罪的活动,诉讼的一方是拥有庞大权力的警察和检察机关,另一方则是处于弱势地位的被侦查、被指控的犯罪嫌疑人、刑事被告人。对抗双方实际上的的诉讼地位是不平等的,这就明确地说明刑事诉讼从性质上说是不平等的。因此,在刑事诉讼中实行无罪推定,诉讼的起点从被告人无罪开始,证明的天平首先向有利于被告人的一侧倾斜,使国家侦查控诉机关的权力受到限制和制约,使诉讼更具公平性、对抗性,从而真正实现司法正义。”[27]

我们还可以从目前流行于欧美的辩诉交易制度中体会到一种司法平衡的理念。辩诉交易(Plea Bargaining)制度起源于上世纪七十年代的美国,这一制度反映了一种“平衡”国家利益与个人利益的价值取向。该制度的内涵,“是指刑事案件在法院开庭审理前,指控检察官通过被告人之辩护人与被告人达成的被告人一方做有罪答辩,检察官一方作降格指控、减少指控或者允许向法官提出有利于被告人量刑建议的协议的一项司法制度”[28]。该制度在不同的国家有不同的表述,在德国它被称为“刑事协商”,在日本它被称为“司法交易”,在意大利它被称为“依当事人要求适用刑罚程序”,在俄罗斯它被称为“认罪程序”。在美国,《布来可法律词典》对辩诉交易下了这样的定义:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步,通常是获得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”

美国辩诉交易的主要内容包括两方面:(1)指控交易。是指被告人作有罪答辩,检察官作降格指控或减少指控。前者是指将指控的罪名由较重罪名降为较轻罪名,如将强奸罪降为猥亵罪等等;后者是指在被告人犯有数罪的情况下,检察官仅指控其中的一种或几种罪行,其余不予指控。(2)量刑交易。指被告人作有罪答辩,换取检察官请求法官判处较轻的刑罚,如应当判处长期监禁的判处短期监禁等等。从美国的相关法律规定看,辩诉交易的主体是检察官与被告人及其辩护律师,辩诉交易案件的范围少有限制,任何性质的案件(不管刑罚轻重)都可进行辩诉交易。辩诉交易的结局是不经过陪审团陪审,而是由法官直接定罪量刑,控辩双方都不可上诉。

有的学者说:“辩诉交易的核心特征是由控辩双方参与协商,检察官将不予起诉或刑罚减免作为换取被告有罪答辩的筹码,与被告达成不起诉或量刑折扣协议的过程,在程序上体现为不进行审判或进行简化的审判。”[29]

也有学者提出了借鉴西方辩诉交易制度来构建中国式控辩协商程序的设想:(1)适用案件的类型。可能判处10年以下有期徒刑、拘役、管制与单处罚金的案件。(2)控辩协商的内容。现阶段主要应该限于量刑,不宜参与对案件定性、定罪的协商,同时还应细化刑罚的折扣幅度。(3)建立制约机制。要赋予被害人参与权和异议权,并赋予法院最终认定权[30]

其实,辩诉交易强调控辩双方平等协商,就相关法益讨价还价,在被告认罪的前提下达成量刑折扣协议,从而化解了冲突,实现了和谐。可以说,该制度背后隐藏着一种司法平衡的理念。在辩诉交易过程中,代表国家利益的检察官与代表被告人利益的律师进行的所谓“交易”,正是一种利益上的交换,双方追求的结果恰恰是“利益上的平衡”。只有实现了双方的利益平衡,辩诉交易才算成功,而利益平衡恰恰是通往司法正义的必由之路。

 

三、司法正义理念及其相关司法制度

 

“正义”是一个众说纷纭的概念,不同的人对其有不同的理解。《法学辞典》对正义如此解释:“正义,合理、公正的意思,在法学上是对法的一种价值判断。……神学法律说把正义归结为符合神的意志,符合神意即为正义;自然法律说把正义归结为人的理性,其内容包括个人自由、平等、人权等的保障,合乎人的理性即为正义;分析法学和规范主义法学把正义归结为合法,不问法律好、恶,合法即为正义;社会法学则强调正义应包括‘社会公共利益’;等等。”[31]

古希腊思想家柏拉图和亚里士多德的正义观可用如下一句话来概括:给予每个人以其应得的东西。简言之则为“各得其所”。美国法学家博登海默指出:“正义被认为是人类精神的某种态度、一种公平的意愿以及一种承认他人的要求和考虑的意愿。正义的雇主愿意考虑其雇员的合理要求。正义的法官决意在一起诉讼案中避免对一方当事人产生偏袒和偏见。正义的立法者愿意关注根据义务应当代表的所有个人和群体的利益。”[32]

有学者指出:“正义,作为一种非常古老的观念,在西方最早产生于古希腊时期,它是以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用、保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。毕达哥拉斯首先发展了正义是平等的思想。柏拉图把正义变成一种道德原则,认为正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。正义就是把彼此相关的德行置于恰当的位置。亚里士多德认为,正义寓于‘某种平等’之中。他将正义区分为分配正义和矫正正义,自然正义和规则正义。”[33]该学者还认为,公平、公正均属于正义的原则,可以“把公平和公正分为广狭二义。在广义上,二者均代表着正义、正义的法律和正义的判决。它要求把仁善与理性运用于法律之中。作为正义原则的公平、公正乃是法律的渊源和目标,它意味着伦理和道德的原则优越于普通的法律规则,强调法律的实质,而不是法律的形式或技巧。因此,在实现正义的过程中,广义的公平、公正有时候就要求以不受严格的成文法约束的理性和伦理原则来判案。狭义上的公平、公正用于指法律适用中应坚持的原则,但二者在使用过程中又略有轻重,公平可能更多地用来表达人们在法律面前或者纠纷中的双方当事人在审判(或仲裁)过程中的地位和待遇,公正更多地强调法官或仲裁者在对待当事人双方和适用法律或社会正义时所应具有的不偏不倚、公正无私的品质;在由两造当事人与居间者构成的‘三边关系’中,公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察,公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求;公平强调实体正义和实质正义,公正强调程序正义和形式正义;公平的核心是平等,既包括案内平等,即两造当事人之间的地位平等、权利平等,也包括案外平等,即‘同等案件同等对待’;公正的核心是无私、中立,它意味着居间者既要不受自身情绪的影响,又要排除外界的任何压力,还要无视当事人双方的任何背景等;如果居间者确实做到了无私,两造当事人就有可能获得待遇上的平等;……。因此,在这个意义上,公平、公正与正义虽然在本质上是一致的,但不能说在概念的内涵和外延上是完全同一的。正义应该比公平和公正具有更大的包容性。”[34]

这里提到了“实质正义”和“形式正义”的问题,其实,对于一个身陷诉讼的当事人来说,他不但期待法官坚持“形式正义”(程序正义),更加期待自己能从法官那里得到“实质正义”(获得公平的结果)。毕竟,判决不是文字游戏,而是涉及切身的利害关系。因此,我们可以说,司法正义是一种包括实质正义与形式正义在内的价值体系和运作过程。学者指出:“司法正义反应的是司法关系的各方主体遵循一定的程序,根据法律规则来矫正业已发生的不公或伤害而形成的价值关系。”并解释所谓“根据法律规则”是一种开放性的表述,“它虽然要求司法活动必须以法律为依据,严格按照法律办事,但并不否定司法机关和司法人员的能动性,更不否定双方当事人的合意性,因为‘根据法律’既可以是根据法律的明确规定,也可以是在法律没有明确规定或者规定不够明确的时候根据法律的原则和精神,这就使得司法正义具有了实质性,或者至少存在着由形式正义通向实质正义的契机。”[35]显然,这也是把司法正义理解成形式正义与实质正义的统一。通过司法的能动性来促进法律的完善与发展,甚至可以超越现行法律或形式正义的局限而达到实质正义。

 应该说,形式正义与实质正义并重的司法正义观在西方司法史上是一大传统,而流行于英美的“衡平法”可算是这一传统的产物。“衡平法,英国法传统中与普通法相对称的一种法律。英文equity的意译……意即‘公平’。英国十三世纪末期,诉讼案件中如原告提出民事补偿的要求,在补偿范围和诉讼程序方面都要受到传统的普通法或普通法院的严格限制。随着时代的发展,这种严格限制的做法日益不适应实际生活的需要。根据英国封建法制传统,臣民在得不到普通法法院公平处理时最后可向国王提出申诉,由王室顾问、大法官根据‘公平’原则加以处理。这种申诉案件的判例,延至十五世纪前后才逐渐形成衡平法,并建立了衡平法院(亦称大法官法院)。1873年,英国通过《最高法院审判法》,对英国司法制度进行了全面调整,从此两种法院体系合为一体,两种法律由统一的英国法院合并实施。”[36]

何勤华先生主编的《外国法制史》对“衡平法”进行了如下阐释:“‘衡平’即‘平等’、‘公正’。该名词并非英国人独创。早在希腊时代,柏拉图、亚里士多德等思想家就对此有过一些论述,认为它不是一般意义上的‘公正’,而是源于绝对的自然法则、高于人类法的‘自然正义’,要凭借人类的理性去发现。不过,希腊人并未将它运用于法律实践。罗马法是‘衡平法’的最早实践者,最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念,将它发展为一套完整的法律制度。现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法,它通过大法官法院,即衡平法院的审判活动、以衡平法官的‘良心’和‘正义’为基础发展起来。”[37]

衡平法院在公平、正义的价值观念指引下,经过长期的司法实践,逐步形成了如下司法准则:“衡平即平等”、“衡平法更注重意图而不是形式”、“衡平法不允许有违法行为而无救济方法”、“要求公平的人,自己必须公平”、“迟延破坏衡平法”、“衡平法力求完全公平而非部分公平”、“请求衡平救济者必须自己清白”、“有两个衡平发生时,先发生者优先”,等等。

 学者认为,在英国法律体系中,“普通法”被认为是“诉讼程序的奴隶”,而衡平法的诉讼程序则“相当简便、灵活,以快速、经济、切实解决当事人的争端为宗旨。衡平法院的诉讼不必以令状为起点,只要有原告的起诉书即可。起诉书也不拘泥于形式,请求范围也不受限制。在某些情况下,甚至只要有原告的口头申诉即可提起诉讼。……在审理案件时,不采用陪审制,也无需证人出庭作证和法庭辩论,而是由大法官进行书面审理,最终作出判决。法庭所使用的文字也很简单,无需特定的法律用语。另外,在最初几个世纪,衡平法并不要求严格遵循先例,只要求大法官根据‘公平’、‘正义’原则和自己的‘良知’作出判决。这使得大法官具有极大的自由裁量权,因此人们形容早期的衡平法是‘大法官的脚’,可大可小,具有很大的伸缩性。”[38]

 由此可见,以公平、正义等道德原则为基础的衡平法关注实质正义而非形式正义,它通过一种简便灵活的诉讼方式使那些在普通法院未能获得正义的人得到了道德和法律的双重救济。在英国法律体系中,如果说普通法注重追求形式正义的话,那么衡平法则只注重实质正义了。正如学者所评“普通法注重形式,衡平法则更注重人的真实意思”[39]。正是衡平法对实质正义的不懈追求,才使其对普通法形成了有效制约与补充,并进而达到了普通法与衡平法、形式正义与实质正义之间的平衡。

综上所述,本文从司法人道理念、司法平衡理念和司法正义理念三个方面探讨了其与西方司法制度之间的关系,认为以孟德斯鸠、贝卡利亚为代表的人道主义司法理念的影响下,近代以来西方国家的司法制度进行了人道化改革,逐步确立了“罪刑法定”、“无罪推定”和“审判公开”等原则;自古希腊以来的司法平衡智慧对近代以来的西方司法制度也颇有影响,如西方各国法律中确立的司法原则——“当事人对等原则”和“辩诉交易制度”等等,就体现了司法平衡的理念,而所谓“司法平衡”就是指通过司法途径实现“利益上的平衡”;自古希腊以来的司法正义理念对西方司法制度也产生了持久的影响,这一理念强调通过司法途径来实现形式正义(程序正义)与实质正义(实体正义),英国的衡平法以其对“实质正义”的追求而弥补了侧重于追求“形式正义”的普通法的不足,从而在英国法律体系中达到了实质正义与形式正义之间的平衡。

 

   (本文摘自人民出版社2011年出版的崔永东著作《司法学原理》一书)

[1] 《北京大学法学大百科全书》,北京大学出版社2000年版,第652页。

[2]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第10页。

[3] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第83页。

[4] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第85页。

[5] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第93页。

[6] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第42页。

[7] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第74页。

[8] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第20页。

[9] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。

[10] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第31页。

[11] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第65页。

[12]李龙主编:《西方法学名著提要》,江西人民出版社1999年版,第202页。

[13] 《意大利刑法典》,黄风译,中国大百科全书出版社1998年版,第5页。

[14] 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第40页。

[15] 《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。

[16]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第2324页。

[17]陈浩铨:《刑事诉讼法哲学》,法律出版社2008年版,第8586页。

[18] 【希】亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第205页。

[19] 【希】亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第209页。

[20]李龙主编:《西方法学名著提要》,江西人民出版社1999年版,第44页。

[21]沈忠俊等编著:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,第38页。

[22] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第94页。

[23] 【法】孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第286页。

[24] 【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第21页。

[25]王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第2526页。

[26]王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第32页。

[27]陈浩铨:《刑事诉讼法哲学》,法律出版社2008年版,第82页。

[28]冀祥德:“全球视角下的辩诉交易”,载《法治与和谐社会建设》,社会科学文献出版社2006年版,第294页。

[29]向燕:“俄罗斯辩诉交易制度及对我国普通程序简易审的启示”,载《法治论坛》第12辑,中国法制出版社2008年版,第18页。

[30]左卫民:“和谐社会背景下的刑事诉讼制度改革”,载《法治与和谐》,中国政法大学出版社2007年版,第51页。

[31] 《法学词典》,上海辞书出版社1989年版,第190页。

[32] 【美】博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第253页。

[33]杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第2页。

[34]杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第1314页。

[35]杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第7677页。

[36] 《法学词典》,上海辞书出版社1989年版,第1058页。

[37]何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社2003年版,第148页。

[38]何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社2003年版,第150151页。

[39]由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第475页。