您的位置:首页  司法制度
司法权威的权力保障
发布部门:司法学研究院     发布时间:2014-12-17

李桂林*

 

司法权威这一主题早已学术界的热点[1]司法权威的形成需要若干重要条件,包括合道德性、知识优越性、权力排他性等要素缺一不可,事涉多个方面。因此,培育司法权威是一个系统工程,需要国家政治权力配置与体制改革,法学教育与人才培养,法官遴选与职业伦理的培养等多个方面努力才能养成。本文将集中讨论司法权的权力要件,其核心在于在国家政治权力的配置中如何维护司法权和限制司法权,使其满足“司法机关依法独立行使职权”的要求,实现司法公正。

 

一、司法权保障的必要性

司法权的配置必须以实现司法公正为目的。任何司法权配置的制度设计,只有在有利于维护司法机关的中立地位,保障其依法独立行使司法权,实现司法公正的情况下,才是正当合理的;否则,就是不正当,不合理的。从手段-目的理性的角度来讲,这一命题理所当然。司法权的设立其目的就是要实现社会公正,这既体现在社会整体的公正,也体现在具体个案中当事人的公正上。任何制度设计,如果无助于甚至障碍这一目的的达成,就是不可接受的。

法院和法官在审判活动中是否能够实现司法公正,取决于多方面的要素。司法公正是多因之果,任何必要条件的欠缺,都使这一目标难以达成。例如,司法的道德性,法官的知识与经验,都会对司法公正的目标之达成产生决定性的影响;同样,司法机关是否具有确保其“依法独立行使职权”的权力,也是决定性条件,这一点最终归结为司法权力的保障与约束。如果法院的“应有权力不能得到保障,它就没有力量维护其审判活动的“独立性无法在诉讼的两造之间维持不偏不倚的中立地位,因而也无法做公正的判决。另一方面,果法院的权力不受应有的约束,同样也无法保障其公正性,法院或法官很可能滥用手中的权力以谋求私利

司法权的赋权和限权是司法权配置的一体两面,两者缺一不可。赋权与限权,看起来自相矛盾,但两者各有特定的涵义,各有其边界。两者边界之划分,以塑造司法权的现代品质或现代性格为依归。现代司法,“作为化解社会纠纷的一项国家权力,其内在的固有性格依然较为稳定”[2]司法的应有品性包括独立性、被动性和终局性。它们是现代司法承担实现社会公正之目的必要属性。从近代国家权力实行立法、行政和司法种权力划分与权力分工以来,在实现国家政治职能与社会职能的分工中,司法承担了纠纷、维护社会公正的职能。而这一职能的完成,必以司法权保持这三种品性作为重要条件中西各国现代的经验与教训表明,司法如果缺乏独立性、被动性和终局性,就难以实现司法公正,不可能具有司法权威。司法机关的独立性以及指令的排他性效力提出要求,而司法权的被动性,从一个角度提出了司法权的自我限制问题,如果不能通过内在的和外在的约束达成司法被动性,那么,司法公正也会难以实现,也会损害司法权威。

司法的品格,可以理解为达成上述目标、完成其固有职能所不可缺少的属性。司法权的属于“应然”范畴,而非对司法机关或司法权的“实然描述。即是说,并非所有司法机关必定具有“独立性、被动性和终局性”。但是,严重偏离这些属性的司法机关,将无以达成上述目标。司法公正和司法权威是目的范畴,而独立性、被动性和终局性则属于手段范畴。司法改革就是通过创设司法的独立性、被动性和终局性的制度条件,从而实现司法公正,树立司法权威。就司法权力而言,就是要认识司法权的范围与边界,并以此为指导设立相关的制度,作为司法改革的指导。司法改革的核心,实质上是在国家政治权力体系中赋予司法机关以应有权力,使有力量抵御其他权力对司法权的干涉;同时,也应该采取合理方法限制和约束司法权,防止司法权越出其合理的边界,与立法权、行政权发生正当勾连。司法改革是按照司法权威的要件或实现条件,重塑中国司法体制,既维护司法机关的正当权力,也约束和限制司法机关的权力。

在中国当下法学界对司法权威的关注由来已久。但是,对于司法权威的研究多数都是出于“司法腐败”的现实而强调强化对司法权的约束与限制的一面,强化对司法机关的监督、提高司法的公信力、强调司法说理与论证、司法责任制等热门主题都体现了对司法机关适法行为的合道德性和知识优越性方面的关注,但却缺少对司法的政治权力条件的关注。但是,种种理论主张都表现出重约束限制而轻维护与保障的倾向,而有些做法也包含削减司法权力、损害司法权威的危险。例如,为了增强司法的公信力,学术界强调法院判决书的说理与论证,要求司法机关将裁判理由公之于众,受公众的监督,使法官和法院更好地行使司法权。[3]这一对于防止司法权的专横与武断,增强法官思维的透明性,让法官思维受制于司法理性的约束具有重要意义但是,司法裁判即使说理透彻、论证严谨,当事人仍然可能不遵从法院判决。没有充分的权力,法院成为没有牙齿的老虎,难以得到其他机构的尊重和服从,难以履行其职责,完成其功能。这是因为在绝大多数案件中,司法审判对双方当事人而言是一种零和游戏之中,败诉方如果能够动员其各种“资源”(包括政治权力和社会权力)影响判决结果甚至拒绝不利于己的判决,这种现象屡见不鲜。事实证明,在法院缺乏充分权力的情况下,相关当事人不会因为法官判决书的说理论证而服从司法裁判。任何机构和个人只要有足够力量拒绝履行义务,它就会力图免受司法追究和制裁,法院在相关案件中就会丧失权威地位。如果这种权力或力量得到制度保障,对司法权威就会欠缺结构性条件。

任何权威都要有权力向其管辖下的人创设义务。“义务观念是由权威者引入人心的,该权威者不仅有能力对不服从者实施伤害,而且还可以限制我们的意志自由,使我们朝向他指引的方向。如果处于这种权威地位的人已表明了自己的意愿,恐惧和尊重的感觉必然在人心中产生”,“如果一个人有理由让我服从他,但是却缺乏对我施加伤害的能力,那么我就可以忽视他的命令而不受惩罚,除非比他更强大的人出来支持被我蔑视的权威。”[4]司法权威必须要得到充分的司法权力的支撑和保障,否则,它在更强大的权力面前势必被要求屈从,从长期的角度来讲,也难以保持独立与公正。没有足够的权力保障,司法必定当事人蔑视:在司法机关的指令不符合其利益要求时,并且在违背司法指令而不受制裁时,违背司法指令而行为是一种必然选择;如果可以通过求助于其他更高权力的介入而免除司法机关加于自己的不利那么,违背司法指令也是一种“理性”选择

另一方面,司法权威又不同于纯粹的权力,除了权力要素之外,它还应该有要求他人服从、促使人们服从的正当理由。[5]这种理由可以是多种多样的,例如普芬道夫认为:“一个人要求他人服从于自己的正当理由有:他给了他人非同寻常的利益;他具有明显的利他之心,并且可以为他人谋求更多的他们自己无法谋求的利益;他在为上述行为的同时提出了支配他的要求;最后,另一方自愿地服从他并接受他的支配。”[6]就司法而言,司法权要求人们服从于它的正当理由包括知识优越性、权力行使的合道德性和权力的排他性。司法权威离不开权力,同时也不同于赤裸裸的权力;它离不开道德性和知识优越性,同时又不同于道德说教。“如果要给权威下一个完整定义,那么就必须使其既区别于依靠武力的压服,又区别于运用论争的说服。”[7]

 

二、司法权保障困境之原因

司法权力如此重要,但维护与保障司法权的独立并非易事。司法在国家政权中的地位,受历史传统、政治等方面因素的影响。在英国,法院曾是资产阶级对抗封建王权的“战友”。在英国法律和公众对普通法院抱持信任,对曾经代表王权的行政权力则抱畏惧心理。因此,在英国光荣革命之后,对行政权的约束与限制成为宪政的重点,司法的独立成为英国法治原则的重要内容。[8]政府行为不得违法和越权无效的原则统治英国法律界已几百年之久。尽管在顶层设计上,仍然推行“议会至上”制度,但对行政权力的监督则主要通过普通法院实现,普通法院始终扮演着重要角色。普通法院在光荣革命中成为资产阶级权利和利益的保护者。但是,在法国,情况则大为不同。在法国,司法的保守性,使它在法国革命中被认为是革命的异己力量。因此,革命者建立政权之后,司法不能作为一支独立的政治力量分享国家权力。尽管受孟德斯鸠三权分立学说的影响,法国在资产阶级革命建立政权之后建立了权力分工的体制,但是,在立法、行政和司法三种权力之中,司法权受到削弱,并且在早期没有被赋予司法审查的权力。通过革命建立起来的国家,在争夺政权过程中司法从来都难以成为一种独立力量,这对于政权建立之后的权力分配起到非常重大的影响。尽管在西方法律文化之中,司法独立成为近代法治文明的重要内容,但是在现实的政治权力分配中,司法权的维护却历经艰难。司法作为国家政治权力的组成部分,“在国家机构之间,存在着权力争夺和此消彼长。人为设定的职能很可能在具体运行的过程中被其他主体侵夺。有时法院为避免专制权力的侵害,争取独立地位,会与其他民主权力联合起来。在革命后,专制权力被扫荡一空,但法院还是不能获得真正的独立,因为革命进程的推进并不是由法院本身自行推进和完成的,所以,那些使革命最终成功的力量仍能位居法院系统之上,并通过相应的机构实现对后者的统领和管制。”[9]

这种情况也发生在中国。在中国共产党领导的暴力革命中没有地位,即使是在革命根据地,司法只是政治斗争的附属物,在长期的革命过程中司法没有独立的地位。对于国民政府的司法,则持否定态度,被视为反动机构。因此,对国民党统治的否定,因“恨屋及乌”而连累国民政府的司法,因仇恨国民党的司法而否定和仇恨一切司法。[10]在通过暴力革命取得政权之后,政治权力格局中司法更是处于附庸地位,更谈不上独立。在共和国成立之后,无论是在观念上还是在制度上,司法都处于附庸地位。司法被看成是执政党从而也是立法权附庸,甚至事实上也是行政权的附庸。[11]这种状况的出现,既与中国的传统法律文化有关,也与现实的政治有关。所以,在革命后的论功行赏中,司法是没有地位可言的。在中国,现代政治权力体制也对司法权的维护与保障施加了难度,使立法、行政和司法三种权力相互勾结提供了现实的正当性。立法、行政和司法都是国家机关的有机组成部分,它们被认为是实现执政党的目标的工具,贯彻执政党的执政理念。这种思想不仅使司法附属于执政党,而且也使三者统为一体,不分彼此。分工不分家,分工固然重要,“协作”则理所当然。司法可以介入立法权和行政权,协助立法机关和行政机关完成其追求的政治与社会目标;反过来,立法权和行政权同样可以介入、干涉司法权,既可敦促司法完全立法机关和行政机关所追求的目标,同时也以监督、防止司法腐败之名。三者的相互协作或“勾连”理所当然,在现实的政治理念中具有政治上的正当性“法院作为国家机构中不可或缺的组成部分,在运行过程中必然会和国家体制中的其他机构产生关联,包括法院组织在内的所有国家机构都以实现国家基本的统治目标为价值取向,这是法院组织与其他机构实现合作的基础。……国家事务的烦杂和机构的有限使得法院组织要必要时也会承担司法职能之外的其他职能。法院组织或明或暗地发挥造法功能以及行政管理的职能就是对这一要求在现实层面的直接回应。那么这种权力扩张本身也就是对三权分立的政治模式的破坏,司法权与立法权、行政权界限的模式化,使法院组织与其他机构的界限不再泾渭分明。”[12]与此同时,还存在另一种可能性,在当代中国法律文化中,法院作为国家权力体系中相对弱势的分支,也自觉地把追求或实现执政党和政府的特定目标作为司法的目标,自觉地把自己界定为政府的帮手,在权力分工与制约上难以发挥其法定职责。例如,最高人民法院在不同阶段所确定的司法政策,都带有浓厚政治色彩:以维稳为己任;以促进经济增长为目标;以产业结构转型为服务;等等。这些表述与政府行政部门几乎没有差别。所以,尽管在现代国家的政治权力配置之中,立法、行政和司法三权的分工,普遍存在。但是,在缺乏严格的权力制衡因素的情况下,三种权力之间相互的渗透,似乎成为必然的倾向。在多数情况下,人们会认为执政党、立法机关和行政机关在干涉司法权,立法权和司法权在向司法权领域渗透,但通过对法院院长,包括最高人民法院所制定的司法政策的分析,可以看出,司法权也在向行政权和立法权领域渗透,而且司法机关在邀约其他机关的干涉。

此外,社会权力司法权专属领域渗透,使法院在纠纷解决领域有丧失司法专属权的危险。司法权不仅面临着其他国家机构的政治权力侵夺的可能性,而且还是面临着被社会权力侵夺的过程性。而且,为了缓和司法的强制性,中国学术界也试图将司法权纳入社会权力的范畴;其逻辑结果是将社会权力纳入司法的范畴[13],从而各种非正式纠纷解决机制分享着司法权,“调解似乎也就成为了非正式的审判”。[14]通过社会权力的介入,在限制司法权力,防止司法专横方面固然用心良苦,但也应该注意任何权力都有扩张倾向,无论是政治权力还是社会权力。社会权力在向司法领域扩张过程中也会利用自己的力量来谋求自己的利益,而这种利益可能是正当的也可能是不正当的。在此时,司法权正应该成为超越政治与社会两者之上的中立力量,而不应该落于任何一方单方手中。所以,司法权社会化,将社会权力引入司法权之中;或者将纠纷解决的职能交由社会权力来承担,同样也有可能损害社会公正。

 

三、对法院权力关系的分析

司法属于政治权力的范畴。它本身就是一种支配力,在存在政治权力的地方就存在着权力行使者与权力承受者之间的关系要树立司法机关的权威,就必须从这些权力关系的角度入手,分析司法权的排他性与终局性所需条件与要素。司法权力包涵如下几种权力关系:

(一)司法机关与案件当事人之间的关系

这是司法审判中诉讼法律关系的核心。[15]在这一权力关系中,司法机关有力量“依法独立审判”,实现个案公正,“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义[16]司法机关是“司法公正”理想的承担者与实践者,在权力配置中应该责权相称,如果不被赋予其充分的权力,就无以承担这一责任。司法机关在对案件审判中对当事人的权力关系是一种支配力其权威的构成条件之一,就在于它能够在司法审判之中构成一种裁断并施加义务的支配力,体现在司法机关的行为对当事人的权利义务产生直接影响,关系到他们生命、自由、财产等方面的重大利益。法院对案件当事人的权力,体现在审判的管辖权、审判权,以及执行裁判结果的权力。与此同时,案件当事也有权利参与诉讼,享有法定诉讼权利。

在此,法院对当事人的权力关系,是理与力的结合。“理”即合理性、合道德性的一面,不可缺乏,在此不作为讨论的要点。“力”即是管理与被管理、服从与被服从关系中不可缺少的力量,是法律和司法不可缺乏的要素,这也使诉讼法律关系成为公法法律关系。如果权力相对人拒不服从,则构成了对司法权威的挑战,司法机关和司法无权威可言。司法机关不能对当事人行使其权力,无论当事人不服从或抗命背后的原因或动机何在,都表征着司法权威的未然或缺失。这里的案件当事人包括当事人律师在内。当事人及其律师完全可能并且经常在揭示案件真相、追求公平正义的名义下藐视法庭,操纵媒体影响司法,拒不尊重和接受法院判决。[17]特别指出的是,在行政诉讼案件中被告兼具双重身份,既是国家行政机关,同时也是案件被告。法院在此类案件中与被告关系受到下述第二类关系、甚至第三类权力关系的影响。不仅如此,如果司法审判中(无论是刑事案件还是民事案件)当事人都试图通过各种“关系”影响法院的审判行为,那么,审判及其结果在最终意义上还是取决于法院与其他政治权力关系。案件当事人试图不正当影响司法审判过程与结果的第二种方式是通过金钱“收买”负责审理案件的法官,此时就需要司法的监督来维护司法中立、实现公正

在司法机关与当事人的权力关系中,有些显见的因素损害司法权威的权力基础。审判权的相对人过于强势,即是一例。只有人们相信法律,只有强者服从司法裁判,才会有法律和公正维持的良好社会秩序。在这里,所谓的“强者”是指权力方面的强者。在我国政治权力的格局中,行政权和立法权都可纳入“强者”的范畴;在与政党的关系中,要求执政党服从司法裁判;在与社会权力的关系中,任何社会组织都必须服从司法裁判。现实的情况是,一些强势的国家机关、社会团体和组织,不服从司法权的管辖,并试图影响或干涉司法审判工作。行政案件中的行政机关,刑事案件中的公诉方,作为国家权力机关主体,都可能损害司法权威。考虑到纠纷解决中的利益内核,司法权的配置是保证“强者”服从司法的首要条件。司法机关在第一类关系中的地位,表面上司法机关与案件当事人关系的体现;但其是否享有权威,实质上取决于司法机关与其他政治权力机构、政党和社会组织的权力关系,其中最重要的是与政党的关系以及与立法机关、行政机关的关系。只有当司法机关具有抵御其他机构或组织的权力时,它才能得到案件当事人应有的尊重与服从。公正就不允许司法求着当事人,而必须宣示国家或立法的意志。”(苏力,第9页)司法公正,司法权威和法律权威,就不允许司法机关求着当事人司法必须宣示国家意志,既包括立法意志,也包括司法的意志;尽管司法权威要求司法权的行使合道德性,但是,司法权威内含着司法权的意志性要素,它要求当事人必须排他性地服从司法判决。

尽管在过去若干年内关于司法与传媒、司法与民意的关系受到普遍关注,司法应当受到民意或舆论的监督,但是,司法权威或法律权威的重要条件在于,司法判决的产生,判决的执行,应该有国家意志或国家强制力的保障,不能取决于甚至也不能以取悦于民意或舆论。只有这样,司法才有力量维持不偏不倚的立场,在案件双方当事人之间坚持中立,达成公正的判决。

一方面,法院以国家意志和国家强制力来维护司法权威,对于一般当事人而言,这一要求无疑没有问题。另一方面,当案件当事人求助于第二类权力主体,即立法机关,行政机关,执政党的机构和掌权者,以及第三类权力主体之时,当事人就会借助于政治权力和社会权力的力量损害司法权威,破坏司法公正。正是在这种意义上,以权力对权力,让法院有力量来抵御其他政治权力和社会权力的干涉,这是司法权威之权力保障的关键与核心所在。

(二)司法权与其他政治权力的关系

在这里是指司法权与司法权之外的“其他”政治权力的关系。主要包括司法与立法、行政的关系;司法机关与政党的关系,特别是与政党的关系;广义地讲,还包括司法权中审判权与检察权之间的关系。司法权威的基本品性包括一种基本要求:法院必须有能力依法独立行使审判权,这实际上要求审判机关与立法机关、行政机关、政党(在中国,最重要的就是执政党)、检察机关的关系中,有能力抵御它们对审判活动的干涉。一种健全的政治体制,必须为宪法和法律所规定的“人民法院依法独立行使审判权”原则提供制度保障。

第二类权力关系体现在两个方面。一是,在具体案件的审判过程中法院与其他机构和组织的关系;二是,法院与其他机构之间的一般关系,在司法的理念、政策中体现出来,确定了在特定时期司法机关与立法、行政、政党之间关系的一般定位。因此,在分析司法权力所涉及的第二类权力关系,不仅要求在具体案件中司法机关审判权力不受其他机构和团体干涉,而且还要求在一般政策、指导方针中体现出司法机关(法院)不受其他机构和团体的干涉,体现出司法的相对独立性。

在前一方面中,在个案审判中的外部权力关系,防止其他机关对案件审判的干涉,是宪法和法律的要求。我国宪法规定:人民法院依法行使审判权,不受行政机关的干涉。同样的,学者们也要求,人民法院依法独立行使审判权,不受任何机关干涉,只服从法律。人民法院“依法独立”行使审判权,可以归纳为“审判独立”。这一原则之所以重要,是因为只有坚持审判独立,才有可能维护司法公正。在我国,第一类内部诉讼法律关系中内部权力关系的当事人一方,往往会与司法机关之外的人大、政府、执政党中执掌权柄者,寻求支持这类机构或机构中的个人会力图通过执掌的权力干涉司法审判。此时,为了保证司法审判的公正性,法院应该具有防御力量抵制非法的或不正当的干涉。例如,当行机关作为行政诉讼案件的当事方之时,行政机关对司法的不当干预又如,在案件当事人涉及到党政机关干部时,这些机关对司法的不当干预;这些情形都要求司法具有独立审判、维护审判公正的权力和力量。缺少这种力量,司法公正就成为空中楼阁。

在外部权力关系的第二个方面,也要防止立法机关、行政机关和执政党通过确立违反宪法和法律的一般性原则、规则和政策来干涉司法。根据宪法和法律的规定,人民法院的职能是适用法律,解决纠纷。在民法法系的传统中,法院不应该以确立一般原则的方式进行审判,不应该的僭越立法权的范围。同样,我国法院也不得超越解决个案纠纷的范围,为追求特定的政治和社会发展目标服务,否则它就会僭越行政权的范围,或者自觉地与行政权勾连在一起。[18]

基于国家权力分工的原则,在一般性社会治理中,司法机关也不应该通过确立一般性原则或规则的方式,侵入或僭越立法、行政机关的事务,干涉检察机关办案。同时,作为一种消极被动的权力,司法机关也应该排除立法机关、行政机关、检察机关、政党组织对个案审判的干涉。在一般政策和规则层面上讲,司法机关只服从法律,不服从于任何其他机关和团体组织。党通过政策、人事和组织来领导立法和司法,但不干涉具体个案。人大对司法,只是通过确立一般规则的方式来对审判工作进行规制;不对个案的审判进行干涉。在三类权力关系中,第二类外部权力关系最为重要。尽管存在三类关系(法院对当事人的管理与被管理关系,法院与其他权力机关的关系以及法院与社会权力的关系),但是第二类外部权力关系具有决定性作用,它决定了法院是否有“以权力抵御不当干涉权力”的能力。没有充分的权力,势必难以保证司法中立和司法公正。与这类主体的关系中还包括第二种防御

除了干涉个案审判之外,还要防止其他政治权力介入司法权的专属领域,行使准司法权。防止其他权力主体侵入司法权的领域,行使“准司法权”,甚至违法行使司法权或审判权。[19]而且,只有认真对待并消除这类现象,才能确立司法在处理社会矛盾与纠纷中的排他性、终局性地位,维护国家宪法所赋予的公民基本权利。

(三)司法权与社会权力的关系

社会权力的主体包括各种社会组织、新闻媒体以及社会公众等。社会权力在当代中国往往被设想为公民社会的基石,被寄予法治社会的厚望。但是,一个不容否认的事实是,任何权力都有作恶倾向,国家权力如此,社会权力也是如此。社会权力扩张倾向体现在,它们在道德、荣誉和利益等因素驱使或诱惑下,试图支配或控制其他主体,包括各类国家政治权力在法治国家与法治社会还没有成型的条件下,既存在社会不足以抵御国家权力不当干预的现象;也存在国家权力在某些情况下无力抵御社会权力干涉的可能性,社会权力甚至以黑社会的形式出现,干扰和破坏国家权力的合法行使。在司法领域,社会权力或社会力量也会力图影响司法审判的过程与结果,企图促使法院作出有利于某一方当事人的判决,使判决偏离法律的正义,使司法丧失公正[20]在此情况下,司法机关如果没有足够的权力抵御社会权力的影响和干涉,同样也会丧失“依法独立行使审判权”的能力。社会权力影响甚至干涉司法的动因多种多样:追求司法公正的良好愿望;对司法腐败的痛恨;案件与自己所在群体有利害关系;因利害关系而炒作,因媒体(包括网络)炒作而关注并涉入[21];……。在“司法尊重民意”的政策导向下[22]司法受社会权力影响的程度与负面效果不容忽视。

此外,社会权力还以另一种重要方式影响着司法权的运行,向司法领域渗透,即社会权力利用非正式纠纷解决机制,介入纠纷解决之中。这一实践对缓解司法机关的审判压力有帮助作用,但是,这种纠纷解决机制并不必然带来“社会公正”;调解中的群众路线政治色彩,有消解和侵越司法的“正式权力之虞。在司法权与社会权力两者的互动之中,有的学者努力将社会在纠纷解决中权力诠释为司法权;也有的学者努力将司法权转化为一种社会权力。[23]例如,在能动司法的政策中,法官应该通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂的纠纷和案件,努力做到案结事了,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。大调解是指人民调解、行政调解(协调)和司法调解的整合和联动。大调解将社会权力的要素引入纠纷解决机制之中,将协商与合意思想引入纠纷解决之中。“判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系”。“判决一般更适用于陌生人之间的纠纷,而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。”(第10页)在某些地方、社区或行,调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式,也是相对便宜的纠纷解决方式;使用判决,从社会角度甚至从司法的角度来看,都可能得不偿失。[24]调解的影响在于:社会主体也能成为纠纷解决的主体;当事人的协商成为达成纠纷解决办法的核心;当事人的接受成为解决方案正当性的依据。正是在这种思路影响下,调解一度成为中国司法的“主旋律”,成为司法改革的方向。这一政策思路带来了不可忽视的负面影响:淡化司法权的排他性,试图过分地美化替代性纠纷解决机制,使社会权力侵越司法权的疆域;弱化司法权的意志性,从而使司法丧失树立权威所需的必要条件。

树立司法权威的关键在于两点:一是明确界定,司法权属于国家政治权力的范围不能将司法权界定为社会权力,拒绝司法权的社会化,也拒绝社会权力司法化。第二,在政治权力系统中,明确划分司法权与立法权、行政权等政治权力的边界。要反对:立法权和行政权对审判权的干涉,反对检察权对审判权的干涉,要使审判权有力量抵御立法权、行政权和检察权对审判权的干涉,捍卫审判权的独立性和公正性。同时,也要反对审判权与立法权、行政权和检察权的勾连。正如孟德斯鸠所言:司法权、立法权 、行政权三种政治权力之中有任何两者结合在一起,公民的政治自由就完了。第三,反对司法权与僭越立法权和行政权的范围,以捍卫司法权的被动性和独立性。人们通常注意到立法权和行政权对司法权(审判权)的渗透和干涉,但是却没有注意到司法权向立法权和行政权的专属领域扩张所带来的危害。审判权向立法权扩张,会侵害公民的政治权利与自由,以司法机关自己的恣意所创设的规则来作为审判依据。司法权向行政权领域渗透,就会使审判权主动服务于某些政治和社会发展目标,避离法律或法律规则的规定,避免不符合这种目标之达成的判决。其直接结果,就是司法主动或心甘情愿地臣服于行政权,迎合行政权的要求。

 

、司法权配置与运用中涉及的原则

(一)法院服从法律且只服从法律

人民法院服从,审判活动不受任何机关干涉宪法和法律至上是法治固有含义。在中国,宪法和法律是执政党领导下由人民或人民选举产生的权威机构制定或产生的,既体现了执政党的治国思想,也体现了人民的意志和利益。服从宪法和法律,就是服从执政党的领导,就是在最高层次上遵循“人民利益至上”的原则要求。在立法领域,立法受宪法和法律的约束,这是法律权威的体现在司法领域,法律至上既是法律权威的要求和体现,也是司法权威的要求和体现。从司法权威的内在涵义讲,如果任何机构在纠纷解决领域具有凌驾于司法机关之上的权力,司法就要服从于该机构或团体。司法服从于任何机构或团体,本身就是司法权威含义的悖离

司法机关服从且只服从法律,既是对司法权的约束,同时也是对司法权的保障。只服从宪法和法律意味着法院受宪法和法律约束,也意味着司法机关不受立法机关、行政机关和团体的干涉。司法权威要求法院审判活动中不受任何机关的干涉;同时司法权威意味着司法机关的权威来源于宪法和法律,是一种合法或正当的权威,不服从宪法和法律,司法机关就无权威可言,尊重和遵循宪法和法律才使司法机关获得的正当性。

司法权与立法权、行政权,以及执政党的权只有在各自的范围内正确行使,才可能各不相冲突,并各自享有其权威。任何一种权力,如果超越其正当权力的范围,就必然会与其他权力发生冲突,损害其自身正当性,也损害其他权力的权威性。与此同时,由于权力的扩张本性,每一种权力对其他权力也要有防御力量。在现代社会,政治权力主体的多元,是与政治权力的分工联系在一起的。任何机构都不可能负责所有领域的公共决策。相反,在专业化与权力制衡的要求下,各种机构都必须在各自的权力范围内行使。而且,在宪政和法治体制下,这种分工,不只是一种道德上的自律,而且还是一种宪制和法制的制度安排,才能保障各种权威并行不悖,相得益彰,从最大功能上完成国家治理和社会治理的任务。司法之外的政治机构要属恪守其发挥作用的范围与方式。

如果在司法审判中,司法机关必须听命于其他机构,那么,它就无权威可言:在“最终该怎么做?”的问题上,它就成为可以向它发号施令的机关或团体的附庸或傀儡。既不会具有独立自主做出裁判的权力,也会受到案件当事人和社会公众的藐视。“只有在听众承认他们并不是依赖于自己对所听到的话语得以成立的理由所下的判断和评价,而只是考虑到这些词句出自某个特定的说话者——这个说话者因其被公认的特性而区别于常人,且被人们接受为应当有权获得听众的反应——之口的时候,这些话语才被认为是有权威的。”[25]在知识优越性上讲,如果个人要对司法机关所作出的判决,还要作出审慎的独立的评判,在作出接受或认同的结论之后,才对司法判决予以认同,那么,司法机关就不具有权威。在权力保障上讲,司法权威体现在当事人和社会公众服从法院的判决,是因为并且仅仅是因为这些判决出自于法院的生效判决,他(它)们不是因为司法机关获得其他权力的保障而听命于法院。如果当事人因为其他机构的保障而服从司法,此时,有权威的不是司法机关,而是使司法得到服从的那一(些)机构或政治权力。

有研究者担心,司法机关不受其他机构的干涉,是否会使司法不受限制与约束?主权者既具有至上性也受约束,同样,司法机关既具有权威也受宪法和法律约束。这样的说法是不矛盾的,哈特已经对其作了理论上的充分论述。国家立法机关是国家立法权的行使者,立法权受限并不影响主权对内的至上性和对外的独立性;设立立法机关的规则,宪法对立法的实体内容的限制,以及立法的程序性内容这三者都构成了对立法的限制。[26]同样,如果以构建司法权威为目标,那么,就必须承认司法机关在司法审判中的权力排他性和至上性。但是,司法机关在“司法领域”的至上性与权力排他性,同样不是不受限制的,它受到三方面的限制:创设法院的规则(其中就包括授予司法权的规则与设定司法权范围的规则);裁判案件所依据的实体法规则的约束以及诉讼程序法规则的约束。反过来讲,司法权威的题中之义在于:如果司法机关在司法领域服从于其他任何机构、组织或个人,它就不具有权威;同时,司法机关不服从于任何机构、组织,并不意味着司法不受限制,它必须服从法律,且只服从法律。

司法权威就意味着在司法领域,法院不服从于任何其他机关,只服从这三个方面的法律与规则。“在司法审判中不服从于任何机关或个人,只服从法律”,这是司法权威的题中应有之义。这一命题同样也符合“法律权威”的要求,也是“法律权威”的题中之义:从消极角度来看,法律权威同样也要求任何机构或个人都不得凌驾法律之上,否则,真正的权威就是该机构或个人而不是法律;从积极角度来讲,任何机构或个人的行为都必须服从法律(包括作为根本法的宪法),包括司法机构:司法机关根据法律而享有司法权,依程序法使审判权,依实体法的规定作出司法判决。

司法机关只服从法律,不服从任何个人或机构,有利于纠纷的解决,同时也有利于树立公正、中立的形象。法院或法官的判决是一种指令,司法机关借助于它迫使当事人的行为与司法机关的命令相符合。司法判决依据法律创设了个别权利和义务,从而使受损害的权利得到恢复和救济,伸张正义,恢复和维护秩序。这样,司法机关就会树立起一种正面的公正形象,一切人,包括罪犯,其权都能得到司法机关的维护:尽管罪犯会遭到制裁,但这种制裁不是来自于法院和法官,他(她)只是在承受由自己的违法行为所导致的惩罚性后果。在这一方面,法院既不新增也不减轻法律所规定的惩罚。正因如此,制裁出于法院和法官的裁判,但却被归于法律,缘于犯罪行为,因犯罪行为而触发司法机关制裁。如果这一点,法院和法官就会避免受制裁的当事人对它产生怨恨,以中立而权威的形象示人,同时也因法律而产生尊严。在这个意义上讲,法院和法官的权威和尊严来自于法律,来自于其中立以及由中立而致的公正,由公正而致的道德性。此时,司法做到了强制性与道德性的有机结合,成为知识优越性、合道德性和权力强制性的有机体。相反,如果司法机关在审判活动中服从于其他机构或机构中的个人,那服从于权力(政治权力或社会权力)而不是服从法律,由于这些机构或机构中的个人完全可能成为某种利益的代言人,使审判偏离“自然正义”的原则,理所当然成为受质疑的对象。[27]然而,在此情况下受质疑、遭诟病的往往是司法行为和司法机关本身,审判机关和审判者个人会直接面对着当事人和公众的责难。

(二)以实现个案公正为首要价值

司法机关作为公共权威机构,负有责任向全社会提供公共产品。与立法权和行政权一样,司法都是国家政治系统的组成部分,承担着政治和社会功能。提供何种公共产品,则仁者见仁、智者见智,意见纷纭。同时,我们也应该认识到,不同国家机构在达成政治功能上的分工各有不同。只有恪守本份,各尽其责,才能既行使其权力,也不超越其权力。

法院任务何在?法官通过在个案中适用法律、制裁违法者,为受损害者提供救济,通过这种方式来在个案中实现公正,通过提供个案公平来向社会输送社会正义。法院提供的公共产品是个案中的裁判,这一裁判依法作出,体现了法律的公平与正义。这一公共产品与立法机关所提供的公共产品不同,后者是一般性规则。因此,尽管立法机关和司法机关都是社会公平之实现的不可或缺的环节,但两者各自的功能不可能相互取代,并且任何一方都无可代替。

实现个案正义,让当事人在当下司法案件中感受到案件得到了公正的审判,结果是公正的。法官只能努力在个案中,努力使审判程序与审判结果具有可接受性,建立于合理性基础上的可接受性。法律的社会功能是由立法、行政和司法等多个分支来承担的,不能靠单一的机构,特别是不能靠司法机关来完成法律所要承担或完成的所有功能。例如,对于中国的人民法院系统的任务,最高人民法院院长周强提出:法院通过审判好各类经济案件,能促进经济结构调整、产业转型升级,去年最高法最高检共同发布了几个重要的司法解释,如惩治危害食品药品安全犯罪,惩治污染环境犯罪等,加大惩治力度。周强进一步要求,要为改革提供司法保障。“2014年的工作重点之一是为产业结构调整和转型升级提供司法保障。他举例说,比如在产业转型的过程中,河北要关闭一些钢厂,削减过剩产能,这些企业并不是不达标,是为了治理雾霾而被淘汰,最后赔偿的问题怎么办?这些都将成为司法问题,法院需要通过妥善处理这些案件来促进产业结构调整。[28]在这里,作为最高人民法院的院长的周强,实际上制定了司法政策,为全国法院系统下达了工作重点的指示。但是,对具体法院和法官而言,法院和法官理应无偏倚对待一切案件:只要是在社会中产生纠纷,无论是何种刑事案件,无论是何种民事案件,都要同等地得到重视,依法审判。如果把司法机关的任务确定为促进产业结构调整和转型升级,为改革提供司法保障,其结果必然是司法为行政服,为特定的政治和社会目标服务。然而,只要法院依法审判,当事人合法权益提供法律保障,创造良好的法治环境,人民法院就可以为一切市场活动提供良好的法治环境,提供良好的司法保障。所以,将保障促进经济结构调整、产业转型升级作为司法机关的工作任务,只是司法机关履行其公平公正地解决社会纠纷、依法审判案件带来的副产品而已,尽管这一副产品并不是不重要的产品,而且还是非常重要的产品。但是,从更广泛的角度来讲,司法机关履行其职责的副产品可谓不胜枚举,司法公正将惠及一切社会活动

在实现执政党和政府的政治目标和社会目标方面,立法机关、行政机关和司法机关肩负的任务各有不同司法的任务就是在公民、法人、团体以及国家机关之间发挥平衡器的作用,通过裁断合法与非法,处理纠纷,提供司法救济,使任何执政和施政行为都处于法律的轨道之内,从而间接地维护良好的社会秩序,提供和谐的社会环境。当达到这种效果时,信访、上访、仇杀等破坏社会秩序的行为自然得到遏制。司法既是社会正义的最后一道防线,也是社会秩序的稳定器。司法维护社会稳定的方式与方法,不同于公安机关:当人们对司法的公平正义持坚定信心时,就会有很大的可能通过司法这一和平而非暴力的、由国家强制力保障而不是私力的路径来寻求救济。产业结构升级、环境污染治理、维护社会稳定,都不能被当成是法院的直接功能。只要法院在所有社会纠纷领域中公正地适用法律,践行法治,这一切社会矛盾和社会问题都会迎刃而解。头痛医头、脚痛医脚,就会顾此失彼。坚决落实努力让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平正义的目标。公平正义是中国特色社会主义的内在要求。随着经济社会的发展进步,人民群众更加期待平等参与、平等发展,更加关注社会公平正义。特别是在法治条件下,公正司法在消除社会不公、维护公平正义方面扮演着重要角色,是维护社会公平正义的最后一道防线。公正是公信的基础,而公信力则是司法权威的前提。司法机关应当切实肩负起维护公平正义的神圣职责,牢牢坚持司法为民、公正司法,严肃认真地对待每一起案件,坚决防止和依法纠正冤假错案,靠一个个具体案件的公正审判,提升司法公信力,维护司法权威。[29]

 

(三)维护法院在各种社会纠纷解决机制中的权威地位

社会纠纷的解决机制可以多元化,除了正式的司法解纷之外,各种社会纠纷解决机制都可以在其合理范围内发挥应有的作用。法律权威并不体现在一切行为都必须以法律作为行为理由,道德、宗教、习惯都可以成为人们守法的理由;任何非法律的理由都不得成为行为人违法借口。在纠纷解决领域,这体现在,即使调解也必须依法调解:调解必须是自愿的,不能强制地调解;调解所依据的实体规则不得与法律的规定相违背;纠纷解决的最后手段必须是司法。然而,过去十年,在我国提倡甚至推行的“大调解”格局,采取了当局非常熟悉的运动式推行方式,把调解当成政治任务和政治目标来抓。

在这一逻辑背后,我们经常忽视了背后的权力保障:法律赋予司法机关的管辖权和审判权,赋予法院和法官以支持力量,这种权力看起来,是理所当然的,但是,无论是在对纠纷的管辖权还是审判权方面,我们都可以看到,这是需要相关制度保障的,因为我们可以看到,如果法院对违法和犯罪行为的管辖权和审判权被削弱或者不具有排他性,那么,法院在纠纷解决领域就不再有权威。调解作为一种非正式纠纷解决机制,其根基在于自愿,自愿达成协议是纠纷纠纷的生命力所在。但是,作为一种政策,划定调解结案的比例要求,其结果必然是为调解而调解,并进而损害法院的管辖权和审判权,并且殃及社会公平正义

* 华东政法大学教授,博士生导师。

[1] 本文是对“司法权威及其实现条件”一文(载于《华东政法大学学报》2013年第6期)的发展。文中观点以司法权威的三方面条件为框架,进一步探求保障“人民法院依法独立行使审判权”这一原则与要求之实现的司法权力要求,即司法权威的权力保障。在我国,司法权包括审判权和检察权,本文将所指的“司法权”限于审判权。

[2] 胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民出版社,第215页。

[3] 孙笑侠:《以理树立司法权威》,中国法学,2010年第1期。“司法权威需要以理为前提。只有充分说理,司法判决,才能说服当事人与社会公众,以理服人”。

[4] 普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,商务印书馆,第74页。

[5] 李桂林:“司法权威及其实现条件”,载《华东政法大学学报》2013年第6期。

[6] 普芬道夫:《人和公民的自然法义务》,商务印书馆,第75页。

[7] 布莱克维尔政治学百科全书,第47页。

[8] 戴雪关于法治原则的论述。任何人都要服从普通法,服从普通法院的管辖。

[9] 马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,译前序,第23页。

[10] 争鸣录。

[11] 李清伟:《司法权威的中国语境与路径选择》,载《华东政法大学学报》2013年第6期。

[12] 马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,译前序,第2页。

[13] 徐昕:《西南政法大学教授徐昕点评2009年中国十大司法改革措施》,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2010-09/21/content_2296748.htm?node=25492

社区法官的设立在理论上提出司法权的社会化问题,在实践中暗示了司法制度改进的一大方向———大力发展司法ADR(代替性纠纷解决机制)。各种形式的司法ADR皆可探索,如强制性诉前调解,法院调解的社会化,民间调解机构、退休法官等主持或参与法院调解,诉前和解制度,早期中立评价,法院设立纠纷解决咨询机构,法院附设的仲裁,甚至私人法官。”

[14] 马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,译前序,第3页。

[15] 在民事案件和刑事案件中,两者有所不同。民事案件中的当事人,是平等的私人主体;刑事案件中的当事人,一方是刑事案件的被告,另一方则是国家公诉机关。

[16] 习近平:努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm

[17] 李天一案6名律师被给予行业纪律处分20131128日和122日,北京市律师协会向李天一等人强奸案中7名相关辩护及代理律师正式发出立案通知。经过答辩、调查、听证、讨论等相关程序,北京律协对该7名律师作出了处理决定。其中,6名律师被分别给予训诫、通报批评、公开谴责的行业纪律处分。据法制网报道,与此同时,北京律协在《北京市律师执业规范》修订工作中针对该案专门增加了相关内容,并组织起草了《北京市律师协会规范执业指引第9号》和《北京市律师办理不公开审理刑事案件业务操作指引》,就律师不得利用媒介干扰正常司法,不得提供不实或误导性信息,不得对案件进行歪曲、不实的评论或宣传,不得泄露案件信息等内容提出了明确要求。

[18] 例如,如果法院为地方政府招商引资服务,那么,就会为了招商引资目标之达成而在个案审判中持偏颇立场。

[19] 例如劳动教养制度,从立法上讲僭越了全国人大的立法权,从执行上僭越了法院的审判权,未经法院的审判即决定对公民进行劳动教养。又如,执政党的“双规”制度,也在分享着司法权(广义的司法权,包括侦查权、检察权和审判权),“未审先定”,同样也有僭越审判权之嫌。

[20] 媒体以先入为主的偏见,发表对某些问题的看法,监督司法;但如果另一方当事人,没有同等的媒体力量保护其正当权利,在没有健全而平衡的新闻监督的情况下,媒体对司法的影响也会是消极的。社会权力是法治建设中的重要力量。但是,对于国家权力的监督,在于国家权力与社会权力两者之间的平衡。不是在任何情况下,某种力量被贴上社会的标签,就具有正当性了。

[21] 李天一案件,药家鑫案中,代理律师在媒体上的大肆作,使人们开始对所谓的网络民意开始质疑,民意本身可能是自称为民意代言人的意见,也可能是受到误导下的民意。

[22] “司法尊重民意”被当作是对司法机关(法院)的政治评价标准。“有利于赢得人们群众对法官的支持和信任,有利于人们群众对法院工作的充分理解,有利于人们群众对人民司法事业充满信心。”,参见“人民司法越来越尊重和体现民意”,中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/03/id/398092.shtml。这种“政治正确性”,影响甚至决定着司法机关、法院院长和法官的政治前途,因而使民意直接并间接地对司法审判活动产生干涉作用:直接影响体现在司法审判直接迎合民意;间接影响则是通过党的组织和领导人、人大、政府等媒介施加起压力,影响审判结果。

[23] 范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007 11 月版。

[24] 苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。

[25] 布莱克维尔政治学百科全书,第47页。

[26] []哈特:《法律的概念的》,中国大百科全书出版社。

[27] 例如,在河北三聚腈氨案件中,法院在面对受害者的索赔诉求时拒绝受理,声称要等到政府确立相关政策时才立案受理,而该企业又是当地的国有企业;这一做法无疑是法院自我屈从于行政机关或政府的指令之下,使其后续的审判带上自然不公正的色彩。

[28] 周强:结构调整提供司法保障。网址为:http://www.ccement.com/news/content/4479386155831.html。

[29] 周强:《积极推进社会主义法治国家建设—学习习近平同志关于法治建设的重要论述》,人民日报,2013年8月12日。网址为:http://politics.people.com.cn/n/2013/0812/c1001-22524683.html