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首届法治战略论坛发言实录
发布部门:司法学研究院     发布时间:2017-01-03

 

首届法治战略论坛发言实录

 

【摘要】首届法治战略论坛暨中国法治战略研究中心成立大会于1210日在华东政法大学松江校区举行。论坛以“法治战略与司法改革”为主题,邀请最高人民法院、江苏高院、上海高院、上海市检、吉林省检等司法实务部门代表,以及清华大学、中国人民大学、中国政法大学等高校研究机构的代表百余人,围绕“高校智库如何服务国家法治战略”“司法改革与司法规律”“法治与司法”“法治战略与司法改革的宏观视野”“司法改革的难点及其解决对策”“深化司法改革的战略建议”六个子议题展开研讨。

【关键字】法治战略;司法改革;法治与司法;社会司法;战略建议;智库

  

一、开幕式

  

主持人:顾功耘(华东政法大学副校长、教授)

尊敬的陈旭会长,尊敬的李重庵主席,尊敬的各位领导、各位嘉宾,今天我们聚集一堂,召开中国法治战略研究中心成立大会暨首届法治战略论坛。作为论坛开幕式主持人,同时也是中国战略法治研究中心的执行主任,我代表中心的全体研究人员欢迎大家莅临本次论坛!本次论坛是中国法治战略研究中心的成立大会,同时也是围绕“法治战略与司法改革”主题的讨论会,论坛之所以取名“首届法治战略论坛”,一是符合中心的名称与研究领域,能体现承办方的智库功能;二是法治战略是党和国家治理的基本方略,是华东政法大学作为法科名校应当担负的研究任务和社会责任,法治战略论坛是中心的延续性的品牌智库活动,今年是第一届,以后还将连续举行。希望各位领导继续参加、指导并予以巨大支持。

  

1、叶青(华东政法大学校长、教授)

尊敬的陈旭会长、李重庵主席、黄毅行长,各位领导、各位嘉宾,大家上午好!今天是个喜庆的日子,是华政发展史上的一个历史性的时刻,我们在这里共同见证中国法治战略研究中心揭牌,参加首届法治战略研究论坛,共同为法治中国建设奉献力量。首先,我代表华东政法大学对中心的揭牌和论坛的开幕表示祝贺,对各位领导和各位嘉宾的到来表示热烈的欢迎和诚挚的感谢!党的十八届四中全会提出了依法治国的总目标和总任务,当前在“十三五”开局之年,全面依法治国已经进入深化期,司法改革也进入了攻坚期和深水区,在这个节骨眼儿上,我校成立中国法治战略研究中心,具有广泛而深远的意义。具体来说有以下三个方面:第一,建设中国法治战略研究中心是华政冲击一流政法大学战略目标的关键一步。华政是一所历史悠久的政法高校,经过六十四年的建设,实现了从单一学科大学到多科性大学的飞跃,从千人大学到万人大学的飞跃,被誉为法学教育的“东方明珠”,六十四年的发展脉络充分证明了法学学科在我校办学历程中具有基础性、战略性地位,是立校之本,是定海神针。如果说法学学科是推动华政跨越发展的核心引擎,那么中国法治战略研究中心就是新的燃料与动力源,可谓使命光荣、责任重大。在当前新的发展时期,学校紧抓国家建设国际一流大学、国际一流学科的发展机遇,全面打造“两基地、两中心、一平台”,其中,中国法治战略研究中心就是这套组合拳中的关键招,这将为华政创建一流政法大学迈出关键一步。第二,建设中国法治战略研究中心是华政服务国家发展的主动担当,我们办大学既要顶天,敢于面向世界发展大潮,跟随世界,走向未来;也要立地,直面本土发展需要,致力于支撑国家和地方战略实施;还要惠民,面向民众发展需求,致力于服务百姓幸福生活。所以,打造中国法治战略研究中心既是我们的机遇,也是我们的责任,更是我们对习近平总书记“扎根中国大地办大学”重要精神的贯彻。我们会组织好队伍,协调好力量,深入对接法治中国建设需求,不断加强与法律实务部门和各界党政机关的联系,努力走在中国特色社会主义法治实践与对策研究的最前沿,为全面推进依法治国战略提供应有支撑,深入服务法治国家、法治政府和法治社会建设。第三,建设中国法治战略研究中心是华政探索中国特色新型智库的重要举措。党的十八届三中全会提出了建设中国特色新型智库的任务,我们将主动站在党和国家方针路线政策的大局下对工作进行思考、定位和谋划,举全校之力建设好中国法治战略研究中心,打造高端法学智库,以现实问题为起点,聚焦国家和地方立法、执法与司法环境中的重点、难点和焦点问题,提出有针对性、科学性、前沿性的咨询建议,让智库的想法变成国家的做法,让智库的文章变成国家的政治性文件,让智库的对策变成党和国家的举措。法治战略论坛是高端的智库论坛,是中心的实体项目,将充分发挥服务社会的功能,努力成为促进学界与实务界思想交流的桥梁和纽带。各位领导、各位嘉宾,在你们的大力支持和长期帮助下,在全校师生的不懈努力下,我们有信心,有决心,有恒心,把中国法治战略研究中心打造成一流学科的加速器,一流成果的孵化器,一流人才的培养器!全面建成有影响力、创造力、竞争力和服务力的中心,为推进依法治国伟大事业作出应有的贡献。最后预祝首届法治战略论坛取得圆满成功,也非常感谢上海市法学会对本次论坛成功举办给予的大力支持和帮助。最后祝愿大家会议期间心情愉快、成果丰硕,谢谢!

 

 2、黄毅(中国建设银行副行长)

非常高兴参加由华政主办的首届法治战略论坛暨中国法治战略研究中心成立大会。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确了全面推进依法治国的总体目标和重大任务。全面推进依法治国是国家治理体系和治理能力现代化建设的总思路,是关乎国家长治久安和人民幸福安康的系统工程。在一套逻辑严密、内容丰富、活学活用的社会主义法治体系之中,法治战略理论是整个体系的顶层设计,发挥方向性的引领作用和基础性的支撑作用,是法治体系不可缺少的组成部分。我们的法学家应当响应时代的要求,加强法治战略理论研究,吸取国外法治建设的经验,构建更符合中国特色社会主义的法治战略理论体系,为依法治国贡献自己的力量。在全面推进依法治国的新时期,华东政法大学成立了中国法治战略研究中心,这是响应时代号召,把握时代脉搏,跟随时代要求,勇担社会责任的重要举措。华东政法大学是一所老牌是法学院校,能够担当大任,同时,学校对中心建设高度重视,校党委书记和校长担任中心主任,为中心配备了四十多位研究人员。我相信凭借华政强大的科研力量和学术影响力,中心的研究人员一定能在法治战略的研究领域获得一批具有应用价值的高水平研究成果,也一定能充分发挥中心服务社会、服务改革的功能,将中心打造成中国法治战略的高端智库平台。1997年党的十五大最先将法治作为治理国家的重要方略,至今已有20年。中国法治建设中一些重大问题的确立与文书化,为我们研究法治理论、司法改革、行政执法提供了标杆和标本。我希望在座的法律界同仁们,不管是倾向的是理论研究,还是实证研究,都一同致力于推动中国法治的具体化,实现国家治理重大问题的制度化与程序化,推动我们国家治理水平的现代化更进一步。我今天希望以后就这个话题跟大家交流,希望看到大家更多的成果,谢谢大家!

  

3、何勤华(华东政法大学原校长)

各位领导、各位嘉宾,大家上午好!大会委托我作为中华司法研究会副会长致辞。中华司法研究会在去年成立,由周强院长亲自担任会长,目标和宗旨是团结两岸四地的法学工作者,弘扬中国传统法律文化,加强法治建设。我以法制史学者的身份参加这个研究会,我为大家大致介绍一下我们研究会的宗旨和目标,谈一谈自己的认识,今天参会的都是法学界的著名学者,对我的发言观点,请多批评指正。中国传统法律文化的资源十分丰厚。最近几年我带领华政法制史学科团队,做了一些古代法律文献的整理工作,比如中国古代最大的三部判例汇编——《刑案汇览》《刑部比照加减成案》和《驳案汇编》,我们点校了其中两部,通过点校整理,我总结出三个观点:一,中国古代的司法制度当中,有糟粕和不好的做法,也有值得借鉴的经验和做法,尤其是在司法审判和司法改革中,比如三复奏、五复奏、录囚等等,体现了官府对每一个死刑案件的重视,皇帝作为最高一级,对复核案件、适用法律也多是非常认真的。法史学者统计过,清代每年皇帝亲自审核的死刑案件大约有三千多件,这就意味着皇帝平均每天要看十件以上的死刑案件,节假日也不能休息,我认为古代对死刑案件的高度重视值得我们借鉴。第二,任何国家、任何时代要做好司法工作,确保司法公正,让每一个当事人在案件审理中感受到公平正义,一支高素质的司法队伍是关键。中国古代确实也有糊涂官判糊涂案的情况,但是,通过对三大汇编进行梳理,我感觉中国古代的司法官员,在整体上,无论是对犯罪事实的认定,还是法律的适用,也都是十分认真和负责的。清代确保案件质量的制度就是严格的考核和责任追究制。从《唐律疏议》开始,就规定了“出入人罪”,“轻重失衡”,办理案件的官员都要承担相应的法律责任,所以有学者认为《唐律疏议》《大明律》《大清律》这些规定经常成为具文,并没有得到严格的贯彻实行。但是我通过对清代这三部汇编梳理,上述法律规定在现实生活之中实际上是得到严格执行的。第三,即使是训练有素、品德高尚的司法官员,如果在审判中缺乏耐心和调查研究,没有亲临现场到办案一线,也会出现冤假错案。我的结论是我们的司法改革必须传承中国传统司法文明、中国传统的法律文化。

  

4、李重庵(全国人大常委会法律委员会原副主任委员、民盟中央原副主席)

各位领导早上好,很荣幸参加中心的成立大会和法治战略论坛,我表示衷心祝贺,也对中国法治战略研究中心的特色风格表示点赞。首先,把“赞”送给研究人员和在座的法学家和各位同行,我是圈外人,我在人大的十年,我接触了很多法学专家,我深切感受到法学队伍在推动法治进程中发挥的专业引领和干部教育的作用,给法治中国带来的愿景和信心是不可替代的,令人尊敬的。我希望吸引更多人才,凝聚更多正能量,能让更多人为中国法治建设奉献力量。第二,我非常钦佩和赞同中心把法治战略研究当作工作中心和研究方向,现阶段的中国问题矛盾凸显,令人担心的问题之一就是战略问题,包括目标、方向、路径等等,是否能够以足够的、稳定的、专业的力量持续进行着眼整体的、长远的、相关领域协调的战略研究,这十分重要。回顾三十年发展,就像一个人手快、脚快、脑子慢,但是后来想一想,一方面我们取得很多成就,另一方面我们需要总结的教训、遗憾也是很多的,就像骑马没有缰绳,就像乘竹筏没有桨,中国人需要用脑子想怎么做。同样是在法治研究工作推进过程中,如果没有思考,就会徘徊,具体问题处理也少不了战略考虑,我们法律制定和实施之间如何发挥协商民主这个我们特有的具有优势的民主形式。在十八大后都很关注这方面的实践,特别是在立法协商方面都有过不少的尝试,但是不久就发现顶层设计层面的一些问题并没有厘清,也没有达成共识,所以我们号召,比如协商民主参加立法协商,属于公民的民主权利还是少数人的行政安排,是制度保障,还是工作方法,还是立法的程序。协商民主和我们熟悉的几十年的政治协商二者的关系,人大在实现协商民主的过程中和政协组织包括政协委员个人的关系,人大的民主党派和民族团体的工作关系等等。这些在实践中的一些问题上对中央文件的理解有些混乱,这只能说我们理解有问题,所以很难实施,所以在大局、战略上有些问题没有讲清楚。第三,我钦佩和赞许研究中心的三个服务的宗旨和扎根中国的治学风气,现实非常需要这样专业队伍的队伍结合实践,发挥这样的学风和作风。胡锦涛同志在讲话中讲到在全国开展社会主义的法治理念教育,我当时觉得是一件大事,后来无声无息了,现在看来法治理念是基础和必要条件。我们专业队伍应该在法治理念和教育养成中发挥更重要的作用,这也是别人做不了、做不好的领域。传统的在政府和民众之间一贯的理念需要改变,需要重构,还有就是现代的立法理念需要普及。比如我们的《道路交通安全法》中机动车、非机动车和行人的关系之间有一些纠结的东西,特别是涉及到重要的公权和私权的问题。法治的常识和理念很重要,对于政府法无明文不可为,对于民众法无明文即可为,我感觉我接触到的不管是政府还是民众,多数习惯思维和深层意识恰恰相反,普通民众被管理习惯了,顺从地做,话怎么说怎么想都需要别人来告诉,政府官员觉得没有法律禁止我就可以这样做了,这种情况是经常发生的。我觉得专家组在两个方面需要加强研究,一方面是教育,建立现代的理念,对于官员的教育需要认真讲才有醍醐灌顶的效果;另外一方面就是用专业力量进行实践,有很多大城市在作行政决定,比如汽车限行措施的出台已经是常年累月,但是至今还没有充分的法律程序,只是由交通管理部门作出,现在需要明确的法规。另外就是对于没有充分法律授权的行为要禁止和限制,否则长期以往会形成比较坏的常态的做法,比如政府认为不需要严格依法行政,这是值得考虑的。我们研究中心形象像工人的“工”,中间是专业队伍,上面是顶层设计,下面是扎根实践服务社会,祝愿各位能为法治中国做出更多贡献。

  

5、陈旭(上海市法学会会长)

尊敬的各位领导、专家学者,我代表法学会,向中心和论坛表示祝贺!法治战略是重要内容和保障,是我们党探索治理国家的基本方略,法治战略是国家重要的治理事件,也是法律工作者的时代使命,华政应时代需求成立法治战略研究中心,作为以服务国家为目标的高端智库,是华政的大事,也是我们上海法律法学建设的大事,也是我们国家的大事。法治是中国特色社会主义的重要特征,我们在党的领导下,实现国家治理体制和治理机制的现代化,是摆在执政党和全国人民面前的重要使命,法治并不仅仅在于制定法律和文本,还要制定规则,如何适应社会的需求,在丰富具体的实践活动中得到良好的实施。研究法治战略不是单纯研究法律规范、法律概念,而是将法律回归社会。法治战略关键在于实施,实施的关键在于符合国情,这就是说法治战略研究根本上是应用型的法学研究,法治战略的研究必须接受法治实践的检验。中心的成立在办学研究和国家法治需求之间找到很好的补给,在满足国家法治需求的同时,又将又好又快推进华政一流大学和一流学科的建设,推动上海法学研究的繁荣。司法改革是当代的战略,是维护社会公平正义、实现依法治国的基本保障,首届法治战略论坛选择司法改革作为主要议题,切中了法治战略的时代脉搏,体现法学智库的战略眼光。华东政法大学具有新型的司法学、检察学等特殊学科,在司法改革中涌现一批学科带头人,具有相当的影响,希望通过这个交流平台,推进司法改革。随着近些年司法改革对智库的需求,法学会工作也发生转型,从过去的以法学学术交流为主转变成建设上海法学的智慧网络,通过团结,支持法学智库的建设,增加智库的话语权,完善智库评定机制等等,为上海建设更多高水平智库提供良好的环境。衷心希望中心能抓住这一发展的战略机遇,依托华东政法大学丰富的法学学科资源,紧紧围绕国家法治实施的重大需求,产生一批有质量的智库成果,将华东政法大学建设成为我们国家的一流大学和一流智库。预祝本次论坛圆满成功,各位身体健康!

 

  崔永东(中国法治战略研究中心常务副主任、教授)

尊敬的各位领导、各位嘉宾,大家上午好!我向大家汇报一下中心的建设情况以及成立以来的工作情况。中心是今年8月成立的,中心是立足上海,服务全国,服务社会,服务改革,而且中心是依照学校“十三五”规划列入的“两中心、一平台”,中心属于“两中心”中的一个。从体制上看,也反映了学校的高度认识,学校的党委书记曹文泽教授、校长叶青教授同时兼任中心的主任,我们的分管副校长顾功耘教授兼任执行主任,我本人是中心的常务副主任,这体现了学校对中心的重视、支持和关怀。学校决定成立中心后,我们迅速开展筹建活动,比如人财物的安排和协调,还有智库专职人员考核办法的制定等等。我们积极开展调研,举行座谈会,拿出了初步方案,一个暑假没有闲着。本学期开学后我们又参加了多次的协调会、座谈会,逐步推进筹建工作,到现在中心已经基本成型。我们还还成立了管理委员会、学术委员会,强调民主管理,管理工作已经步入正轨。我们在筹建中心过程中还筹办了两大论坛,其中一个是上海首届司法论坛,还成立了上海法学会司法研究会,研究会秘书处就设置在中心内。首届上海司法论坛举办得很成功,三百多人参加,上海市公检法、政法委的重要领导都参加了会议,上海地区高校的知名学者也到会了,众多媒体加以报道,产生了广泛的社会影响。然后又转入了首届法治战略论坛的筹办。再次我要向筹办两大论坛的筹办组表示衷心感谢,他们兢兢业业、殚精竭虑,“5+2,白加黑”——加班成了常态,最终把两个论坛办得很成功。其次,我们开办了两个系列的智库讲座,“华政智库名家讲坛”和“华政智库讲坛”,两大讲座已经各办了三次,讲座内容不断通过媒体和公众号来推送,两个讲座都产生了相当的社会影响力。我们编写了“法治战略”丛书三种,丛书已经基本上编印完成,由人民出版社出版。还有,我们逐步拓展智库成果上报渠道,希望得到党政部门、司法机关的采纳和认可,得到相关领导的批示。前天得到一个好消息,我们和吉林省高检合作的一个项目,形成了一个调研报告。吉林省检的检察长杨克勤同志在这个报告上作了批示,高度评价了我们的研究成果,这是中心成立以来第一个省部级领导批示的成果。今后我们会产出更多智库成果,服务社会、服务改革、服务决策。我们这个智库服务领域主要是立法建议、司法改革、法治政府、法治经济、法治社会和全球治理等等;我们服务的对象主要是党政机关、司法机关、人大政协、民主党派、社会团体和事业单位等等;我们服务的主要形式是专报要报、内参内刊、内部文件、专家建议、委托课题、提案议案等等;我们研究成果的主要特色是对策性研究、应用性研究、前瞻性研究和战略性研究。我相信有学校党政班子的正确领导和社会各界的大力支持,我们中心同仁会同心同德,努力奋斗,把我们的中心做大做强。我们要为司法改革,为中国的法治建设,为法治战略的实施提供高质量的智库成果,为法治中国的建设提供理念指引、学理支撑和制度优化。最后预祝本次论坛取得圆满成功,也祝各位朋友在上海期间身体健康,万事如意!

  

二、高校智库服务国家法治战略


  1、叶必丰(上海市社科院法学研究所所长、教授)

我的发言可能和主题内容有点偏离,没有紧紧围绕主题准备。我就讲一讲我在文科处服务的三年当中遇到的操作性问题。题目是“打造学术品牌,实现转型升级”。我们学校的文科处和别的学校的科、院、处不太一样,我们的文科处所做的事情非常庞杂,其中的一个事情就是进行智库学术研究。对这样一项工作,有多个衡量标准,我概括为三个标准:一个是领导的标准,即领导怎么看我们的这项工作,这主要是看业绩点,通俗来讲就是“数豆豆”;第二个是社会的标准、外界的标准,这个标准最主要的是学术影响和社会影响;第三个是老师们的标准,即希望学校里和主管部门不要“折腾”。有个老师给我说,康德十年没出成果仍然能做教授,最后出了《纯粹理性批判》,人家教到十年临近,我能教到百年辉煌。这是老师们的想法,而关于领导的标准,实际上有很多,看论文、看奖项、看课题等等。但归根结底综合起来的观测指标恐怕还是科研经费。两个校长坐在一起的时候,恐怕就会比一比互相科研经费是多少,这是一个最容易有显示度的标准,最简洁明了的标准,通过这个标准可以看出来你这个学校里的老师们忙不忙。如果学校科研经费很多,那说明老师很忙,经费能花出去,同时还能看出学校的建设水平、老师的水平和努力程度,以及设备、会议等等这些建设。我到文科处的时候,一年的科研经费是6500万。到了第四年,科研经费是8000万,此时比6500万时多了20个人。而到2015年的时候达到一个亿,人数是750人。今年是1.37个亿,文科处教师达到800人。上一个亿的文科科研经费的院系,恐怕在全国也不是非常多。我们的人均科研经费在13年是9万多,到14年是10万多,到15年是13万多,到今年人均经费是17万多。这是从领导的角度看科研的发展情况。从社会和外界角度去评判学术的话,就要看有没有导师,即你这里有没有出理论,有没有形成研究方法,比如法经济学、法社会学这样的研究方法。另外还要看学科建设的水平和程度。现在各种各样的排行榜很多,都是在比较学科建设的水平。但我们目前还有很多矛盾,这些矛盾概括起来主要有这几种情况:领导要求我们教课小而精,但又总喜欢拿总量进行比较;我们文科和理工科比,单个课题经费是很少的,即有的3万,有的5万,现在国家社科重大项目才80万,而这些都不如理工科一个子科项目的一般项目经费;同时我们的文科是新办文科,没有积累,缺乏导师,而且引进困难,引进也容易流失。要推进一种理论的产生,一种研究方法的形成,并不能在领导的任期之内完成。对于学科建设,我们文科处在建是18个文科一级学科,其中只有7个一级学科博士点,1个二级学科博士点,而有3个在安泰经济管理学院,所以大多数学科都还没有博士点。那么在讲学科水平的时候,领导们总说,你没有跑到前五,不要跟我讲。但要跑到前五是谈何容易。对于这些问题的解决办法,我们认为还是要响应习总书记的号召,即学科体系、学术体系和话语体系的建设。我们原来的学科和专业建设都是从国外来的,而现在我们要做的就是凝聚学术领域建设平台。我们这三年建设了六个学术领域,不管你是哪个学科,我们大家聚集到这六个学术领域当中来。通过学术领域、学科建设、学科交叉和研究平台实现四位一体的建设。这个建设面向国家和地方的建设需求,以产出为导向,以学院为依托,以协同和国际化为轨迹。我们这几年以城市治理研究院为试点,开放了全校的学术资源,推进了六个学术领域的建设,从而打造了文科的学术品牌。现在已经成立的研究平台是城市治理研究院,对接需求,对接上海市政府。我们取得了比较好的成果,现在政府每年给我们5000万,连续给予5年。我觉得之后建设最重要的是通道,通道有了,经费有了,团队有了,比如东京审判研究中心和质量研究院,这些都是大平台、大战略,而且引进的都是大经费。


 2、于蕾(上海市社科院智库建设处处长、研究员)

我来将上海社科院智库建设的做法和经验与各位领导和老师分享交流一下。我们上海社科院在2005年就提出了智库建设的目标,经过10年的发展,从去年到现在进入了快车道的进程。我们主要和大家交流三个方面的内容

一个内容是通过体制机制改革来支撑智库建设,即智库建设离不开整个体制机制的支持。我们社科院主要是进行了如下几方面的探索。第一,建立了集约化的内部治理机构。因为上海社科院1958年成立,到现在接近60年了,其为一个很传统的体制内的学术单位。这种体制单位有优势,但不可避免地会受到传统体制带来的一些问题,比如说学术资源碎片化的难题。所以我们通过课题项目导向,在院里设立了五大系列课题,而且专门成立了国家高端建设的十大平台。这些平台不是实体机构,而是一些具体的做法,包括科研考核和职称晋升指标的调整,均向促进智库发展进行推进。最终我们的目标是促进学术资源的优化配置,服务智库的需求。第二,我们建立后端化的多渠道的科研激励模式以及符合智库运行的科研激励制度。虽然这些年中央在社会各界的呼吁下对资金的使用办法有所调整,但我们也在加强后资助方法,即就是在科研成果产生效果后,把它的贡献大小作为标准进行科研报酬的激励和奖励。同时我们也多渠道地引用资金,比如我们去年成立了上海社科院智库建设基金,即用基金会的模式支持智库的建设,而不仅仅是依靠体制内的资金。第三,建设开放化的科研组织体系,即开门办智库、开放办智库。我们一方面吸引高端人才,另一方面借助社会各界的力量共同建设智库。第四,建设智慧化的智库建设平台,比如互联网+智库,这也是在建设智慧社科院。我们现在重点在推进“一带一路”数据库建设,我们的“一带一路”丝路网准备在明年4月份正式上线,并且这个“一带一路”数据库建设的方案也得到了国务院总理的肯定。

第二个内容是,除了体制机制改革以外,作为智库要通过组织有效的决策咨询研究来服务国家的决策需求,即形成有效的智库产品。这一内容主要包括三个方面,一要上接天线,二要下接地气,三要协同合作。在上接天线方面,我们要建设直接服务中央的和地方的决策直通车,即建设包括获取服务、参与服务决策过程和得到服务效果的反馈的直通渠道。这样才能使智库建设能够有的放矢而且更贴近决策的需求。我们今年一年接到中央多个办公室交办的80多项研究任务,我们有50多篇次得到了国家领导人的批示。所以说要发挥智库的决策影响力,就要有直通车的渠道。在下接地气方面,中央对25家智库的定位不同,对上海社科院的定位是服务中央的决策,做地方版的国家战略研究,总结地方发展的经验,从地方视角服务中央战略评估,即我们所称的“国家战略事前、事中、事后”的研究。在这个研究当中我们采取了多样化的方式,包括国情、市情调研,这个调研成果我们最近在陆续向中央汇报;与代表性的区域签订了与地方政府合作打造的研究平台,我们与省、市、县、镇和开发区五个层级的地方政府签订了合作平台研究项目,之后我们不断跟踪调研地方如何实现改革开放理论的深化,不断发现问题并总结经验然后报送中央。同时,我们也建设了国家高端智库间的学术研究平台,比如与国家的国际经济交流中心合作研究“一带一路”数据库建设,形成协同创新的研究平台,比如自贸区的合作研究。

第三个内容,我认为做好智库的决策咨询还要做好学科和智库研究的双轮驱动。一方面我们要从日常的学术研究中不断转化出智库产品,另一方面智库的建设也可以推动学科发展,两者并不矛盾。我希望以后社科院可以得到高校智库的支持并可以一起合作,一起为决策咨询工作做好服务。

  

3、胡光宇(华东政法大学中国法治战略研究中心教授)

什么在影响世界和人类的发展,什么在影响中国?是思想。思想是引领世界、国家和社会的驱动力,大学智库就是创造思想的地方。面向法治中国、面向世界规则、面向未来的发展规律,如何创办大学智库,并使大学智库服务国家法治战略,参与国家治理,预见国家走向,融合世界发展,体现法学高校特色?我们应明晰大学智库的定位,即其应当是大学里学科交叉且复合应用、整合资源的特区,应具备独立性、独特的精神,承担国家责任和完成本校任务和培养人才的职责,体现着不断学习和实践过程中学术道路的特点。在与国家发展同行、与国家开放相伴、与国家变革俱进、与国家兴盛并存的大学智库层出不穷的新时代条件下,我们应急国家之所急、向国家之所向、想国家之所想、想国家之未想,要有忧国忧民、“天下兴亡,匹夫有责”的传统的人文和学术精神,在工作中体现爱国情怀和意识,这才是大学智库服务国家战略的基本要求。

政法大学创造的公共知识是是中国知识正在变为全球知识的重要来源之一,中国智库的影响会随着国家富强而不断扩大影响。政法大学智库建立在依法治国的时代背景下,正体现了知识为民、知识报国的学术精神。我们应树立大学智库工作的神圣使命,在追求学术真理的道路上,具备滴水穿石、持之以恒的奋斗精神。树立科学的开放观,他山之石可以攻玉,学习为先,在学习和整合世界与人类知识的同时,在中国化和本土化过程中,在中国司法实践的基础上,体现中国特色的政法大学的特色。大学智库的职责所在是具有不在其位还要谋其政的职责感,要有做大学问、做大科学的国家意识和社会意识、人民意识和人类意识。要结合市情、国情、民情和党情,凸显政法大学的特色。要系统而科学地通过社会媒体和网络资源构建大学智库的话语权体系,熟练而安全地使用政治性语言、政法专业性语言和媒体性语言,把智库知识进行创新并进行社会分享,进而影响决策。人才培养是大学智库建设最重要的根本任务之一,培养人才就是要培养顶天立地的人。所谓顶天,就是胸怀祖国,放眼世界和人类,所谓立地,就是源于人民、服务人民、造福人类。大学智库应当是培养学术大师和治国之才的基地和摇篮,在这里要充分体现尊重人才、识别人才、爱护人才、用好人才、聚集人才、培养人才的氛围和态度,构建知识投资人才的培养机制,聚焦最有抱负、最有理想、最优秀的大学生,设计缔造治理者、创业者、学者和未来国家的接班人、建设者、领导人的培养方案。人才兴则国运兴,完成教书育人的大学任务,研究是传道、授业、解惑的基础,把学术大学和实践大学在智库平台上融合,在竞争和进取中激励并影响学生的发展。实事求是是大学智库研究的基础,通过预测导向、问题导向、政策导向和决策导向,寻找影响全局的要素与关系,在碎片化的问题面前,利用系统化的智库知识创新,步步解题,不断突破自己和他人的智慧屋顶,最重要的是不断纠正自己的结论和研究行为过程。通过不断向实践学习、向历史学习的方法,适应大学智库这台生产知识的机器的运转,不断地研究这个世界和国家,从认识到再认识的科学过程,并在研究规程中改造世界和改造国家,创造人类福祉,造福人民。

十八大之后的国家系列举措中,把中国特色智库建设提到前所未有的高度,智库建设正在从政策驱动向法治引领的方式过渡。对于我们政法大学来说,建设智库首先要抓住机遇,钻研探索法治理论,夯实法学基础。同时还应该在政法融入国家、政治与治理、经济与社会文化、资源能源与生态环境、中国与世界等领域,寻找关联关系,系统开展研究。以审判为中心的司法体制改革逐步推进,重塑司法生态,让司法更加公开透明,让人民群众在个案中感受到公平正义的改革稳步前行;法律“五位一体”的发展凸显紧密结合的态势;依宪治国,从严治党,维护国家政权;法治社会、法治经济构建民生体系;依法治国,保护生态环境,促进可持续发展;系统立法,参与全球治理,补充完善国际秩序等方面,体现着法治国家建设对政法特色智库的要求。十八大以来,法治在国家治理腐败中扮演着不可或缺的角色,在每一个腐败案件执法过程中体现着高度文明国度对民主和人权的尊重。法治在经济社会发展中也体现了时代特色,据不完全统计,2012年以来,上海法院立案标的额不断大幅上升;据最高院统计,全国立案标的额也在大幅度上升。这是中国这一历史时期特殊性的法治经济现象,每一个执法者所掌握的财富堪比银行家。但据调查,我们的法官将近50%35岁以下的青年人。中国法治经济体制的安全维护需要知识符合、经验丰富、具备跨领域甄别的能力,世界上没有任何一个国家有这样的情况,我们的法治经济的改革没有世界的直接经验可以借鉴,我们的智库就是要解决这样的国家经济和社会治理的难题。如果解决了,那将是对中国特色的贡献,是对人类的贡献。另外,减少贫困是中国改革开放成果的具体体现,也是给人类的巨大的前所未有的贡献,也是当前国家的主要任务。但是因病返贫的现象已经开始凸显,同时在文化遗产的保护,即依法保护中华文明的龙脉方面司法缺失比较严重,落实科学发展、产业转型和保护生态环境的法治和依法行政工作任重道远。

南海仲裁提醒我们,法治意识的国际化,服务国家“一带一路”的战略举措、维护国家安全,捍卫国家主权将是这个时代法治外交的使命。将千年未有的大变局转变为千年未有的大时代,就会缔造出千年未有的国家和制度,这一制度就是中国历史和中国人民通过实践给予时代的法治贡献,其乃重要的国家治理的公共产品,是中国治理全球化的核心内容,其会团结、影响、造福全世界人民。这就是法治智库服务国家战略的倡议。

  

4、谷贤林(北京师范大学教育学部教授)

我今天从比较的角度来谈高校智库建设的问题,之前上海社科院的老师已经说了国内智库的建设,那么国外智库建设的情况是什么样呢?美国智库产生背景和今天的中国特别像,美国总统威尔逊曾说,我们遇上了前所未有的时代,这个时代一方面丰裕,人们有了更多的选择,另一方面其改变了我们的工作生活方式,生活中存在甚多的矛盾。这和现在的中国非常像。接下来我想向大家讲一下美国大学智库的现状。

2015年全球共有智库6848家,1835家在美国,而大型智库占一半以上。从数量上看,大型的大学智库占美国所有智库,甚至世界所有智库的一半以上,但事实上,大学智库的作用在下降。我们来看一下美国智库发展的三个阶段。第一个阶段1890年—1920年。1890年的时候,皮尔基金会在美国发动了一场广泛的贫富悬殊的调查,这是现代智库的开端。为什么到1920年第一阶段结束呢?因为到了1930年新政时,大型智库逐渐成为美国智库的主导。哈佛大学、哥伦比亚大学和康奈尔大学的政治学经济学和金融学教授帮助当时的美国总统解决了经济危机问题,而且还给他设计了竞选方案,并且赢了。在第二次世界大战的时候,麻省理工的副校长发表了“科学无尽”的言论,这影响了战后美国的科学政策。到20世纪60年代,福特基金会资助斯坦福大学、哈佛大学、哥伦比亚大学开展灰色研究,即我们今天的贫困研究,然后在这些研究的基础上形成了美国国会的政策。这些都是大体上的研究成果、大学专家的研究成果,而也就在这个时候美国大学智库对社会的影响达到了前所未有的高度。但是从70年代开始,美国大学作为知识分担者的地位不断下降,而且一直到今天还在下降,我预计在未来还会继续下降。为什么会下降呢?第一个原因是社会的保守观运动对大学的影响。从70年代开始,美国整个社会是向右倾的,到80年代的里根,再到当今的特朗普都是右倾的状态,这个现象特别明显。作为学者,大家可能觉得会摸着良心说话,不会紧跟意识形态走,这就导致学者没有革命先导或者更有意识形态的人对国家的影响大。第二个原因是,大家都知道布鲁金斯学会等许多学会的成立,就是在福特基金会和卡耐基基金会等的大量资助下完成的,而他们之所以这样做,是因为他们相信通过大学教授和专家的研究可以解决社会问题。但是伟大社会计划的失败动摇了人们对学者和大学研究成果能够改变社会的信心。第三个原因是国内外问题的影响。70年代美国面临解决越南战争创伤的问题以及由此导致的社会危机的问题,这些问题大学老师们已经难以解决。第四个问题是大学发展的趋同化。整个世界范围内高校的发展偏向趋同化,我们现在建设智库同样存在这个问题。但是大学的分类和智库评价标准不一样,比如智库的评价标准有三,一是智库的研究成果对公共的影响力;二是对学者的影响力,即有多少学者和精英认可你的观点;三是智库在多大程度上影响了领导人的决策。而对学者的评价标准是学术成果和理论体系构建。对智库的评价和对学者的评价标准截然不同,这就导致大学中学者的研究更加倾向于理论的研究而不是社会实际的应用研究。在实践标准当中,我们是按照智库的评价方式拟定标准,因为学者是流动的,我们无法保证一个学者会在一个智库中干一辈子,而学者也会出于对自己的考虑,仍然主要关注自己擅长的领域,做学理性的研究而不是做解决社会实际问题的研究。因此学术的研究有时候不能解决实际问题。那么这就是在这个年代大学被取代的原因。

在此之后,美国大学反思大学到底该做什么,大学智库应该做什么。第一个是政策倡导,即接下来应该进行什么政策。第二个是通过学术研究为政策提供理论基础。我们知道科尔曼的教育智慧均等的报告,通过理论研究为美国解决平等问题,进而纠正平等法案。第三是制造价值观。比如说我们国家的价值观包括民族主义和发展主义,发展主义是阶段性的,而民族主义是引领未来的准则。同时我们通过理论研究来告诉领导人,在构建价值观方面我们还应该怎么做。

接下来我想讲几个中国智库大学建设所需要解决的问题。中国和美国的国情不同,这决定了中国的智库建设更多是服务于大学和政府。因此今天中国智库的发展过程中有三个问题是我们必须面对的。首先,智库的作用就在于不断提出思想或政策建议,这样才能成为“库”。那么大学想要能够不断提出新的思想,就必须具有组织结构的开创性。因为美国中智库专职的研究人员并不多,大量的是流动的、短期的研究人员,因此其做法是当看到有好的建议或方案时,就将该学者或专家聘来提供一定时间和金钱让其完善该方案,并由智库将方案提交。美国更多的是这样的开放的流动机制。其次是人员构成的多样化。无论是斯坦福的研究所,还是布鲁金斯学会,不管是什么样的智库,其专家团队肯定是跨学科的,单个学科里的专家不可能解决我们当今社会中遇到的问题。这是人员构成的部分的多样性或者是跨行业性导致的。第三个就是流动机制,智库里面的人员编制一定不是固定的,当然有少数是固定的。第二个智库是关键的战场,怎样形成一个关键的战场?必须是去权力化的,去课程化的,要让所有人都有发言的机会,要让所有人在发言的基础上形成作为智库固定认识的一个观念或者是一个政策的建议。那么我觉得中国今天在建设智库的时候,我们优先需要领导上台让学者唱戏,真正做到所有的学者,在问题认知之前实现平等。第三个,智库是观念的市场,这意味着什么,意味着智库的成果必须以老百姓与政治领导人、非专业人士都能看得懂的语言,都能看得懂的表述方式,这样才能够产生影响力。其次在今天的市场中,你做一个智库,如何让你的产品与别人不同,如何让你的成果引发别人关注,这是我们必须注意的两个方面。

  

5、李清伟(上海大学法学院教授)

我们这个专题讲的是高校智库如何服务国家法治战略。高校智库如何服务国家战略,就“服务”两个字,涉及到高校智库的功能。它单纯是服务功能吗?我认为不是,它主要的功能是引领,引领中国法治战略的发展。第二个问题,中国法治战略研究中心是设在大学的一所智库,而大学的功能,就决定了这所智库不同于中国社会科学院的功能,大学的智库跟作为国家或地方设立的专门智库相比较,是否有差别。

第一,我个人认为,高校的智库首先应该定位成思想的功能,而不可能单一的是对策库,或者是工具箱。不能把它专门定义成工具箱,工具箱功能没有社会上的——比如政府部门设立的智库——那么多资源。我们高校智库主要是集中于我们是创造思想,创造学术的来源。那么就中国法治战略研究中心定位而言,我们有许多问题思考得没有那么清楚,比如法治目标到底是什么,当下它的目标是什么,是不是当下法治的目标就是服务于阶级的发展,服务于经济的发展。这是在法治发展的早期进程中提出的问题——法治为经济服务。发展到今天,这个命题有可能不那么可取了,从更根本意义上思考法治的时候,它是不是应该跟人的幸福、人的全面发展结合起来,这些问题都是要考虑的。从终级目标来看,比如中国法治发展了30年到40年的时间,原来我们法治当中所思考的问题和今天我们应该思考的问题是否应该有所区别?如最近热议的聂树斌案等典型的案例,是不是我们对一些问题上的认识上产生了错误,即在当下我们应该建立形式意义上的法治,还是实质意义上的法治,这些问题我们是否已经思考清楚。因此,作为一个法治战略的智库,我们还是要思考法治本身的理论问题,为法治提供思想的弹药。

另一方面,智库到底是服务的功能还是引领的功能。我个人认为,它的思想建设应该优先于它的策略建设,除此之外,它的引领功能应该优先于服务功能。大学智库与大学本身有关系,大学计划有这么几种:人才培养、科学研究、社会服务,现在又加上了文化传承,万变不离其宗,置身于大学,一定要服务于这四样东西。大学里面凡有影响力的,全是学术权威的东西,能够产生思想的这批人才能在社会上被人所接受、所尊重,这就意味着高校的智库应该在思想上提供资源,一定要把学术放在优先考虑的位置上。而因为学术有它独立的品格,这就意味着在发展的过程中不可能受制于社会生活中一些现实的约束。但是我们又看到,在现实中,特别是在当下的中国,有各种各样的项目需要你申报,教授在大学的生活要有赖于财政,财政的依赖制约着高校智库的发展,高校又不得不做对策性的研究,如何摆脱这两者之间的关系,也是智库所要考虑的。

  

三、司法改革与司法规律

  

1、孙万胜(最高人民法院司法改革办公室原副主任)

我从我们国家现在的司法制度的角度谈这个问题。我们正处在一种由国家本位型向公民本位型过渡的阶段,还没有完全摆脱过去的思维模式和行为模式。其次我们正处于由法律体系建设向法治体制建设过度的阶段。这个阶段的特征是过去的东西继续行之有效的不多了,新的东西又没有建立起来,现成的又没有。这就给我们一个思维标准,我们的战略研究是不容易的,是需要下功夫的。从司法制度这个角度上看,我们要研究什么,怎么研究,关键的问题是什么?我个人认为关键的建设重点是价值观。我们的经济总量、规模和影响力,取得了相当的成绩;但是我们的价值观被认可到什么程度,大家心里都很清楚。我们想要在世界大舞台上被认可,我们的价值观首先得科学,否则经济总量再大,军事力量再强盛,被认可的可能性也是打问号的。那么从价值观的角度上看,我们怎样来改革呢?这就和我们的主题联系上了,即合规律性、科学性。我们要研究一种战略,从建立司法制度和法治社会的角度上看,最关键的问题就是:我们的方式是什么?是建构的方式。社会的发展一般有两种方式,一种是自然进化,从爬到立起来,人的成长过程是自然进化。我们今天在搞这样一种战略性研究,来考察我们今后的自主建设应该是什么样的方向,什么样的目标,什么样的路径,这就是一种建构。建构靠的是什么?不是拍脑门子,不是一块块凑在一起,是研究透我们国家发展历程的规律性,研究透世界发展规律的科学性,并将其有机结合起来。基于这样一个思考,我建议我们战略中心从司法制度研究这个角度上研究六对关系。

第一个关系:法律标准和道德标准到底是什么关系?我们在今后的立法指导思想上,在司法的主导思想上,法律的标准和道德的标准还是按照过去那种德主刑辅的方式,还是按照西方那种人民至上的方式,还是用一种法主德辅的方式?这需要研究。我们的进步,我们的被认可,靠的是我们制度本身体现出来的价值观的科学、进步,是具有引领人类发展功能的,这样的一种价值观才能真正被认可,而不是自己自言自语被认可。比方说,近一个阶段以来,关于食品安全、拐卖儿童、电信诈骗这些方面的犯罪,在司法判断和立法指导思想上,打击是不利的,这些犯罪造成那么大的社会危害,有没有立法问题,有没有司法标准问题,需要研究。我个人认为,应该把道德标准放到立法、司法标准上来。为什么?法律是什么?法律是道德的最低标准,我们法律和司法在指导思想上应该有种社会道德的引领作用,而不是就简单定述违法或不违法,这是不够的。第二个关系是,司法的实质合理性和程序合理性的关系。这也是困扰我们司法的一个问题。现在司法的程序被滥用,对被告人的程序保护超过了对被害人的程序保护,合适吗?第三个关系,权威的司法裁判跟社会监督的关系。我前些日子到南京中院去调研,一个老人因为他自己的一个案件,给分管案子的副院长写了一封信,交到门口收发室。过了五天他来要见副院长,可是副院长出差了,不在法院,但他非得要见,就被拒绝了,他就在法院门口把院长的祖宗都掘出来了。司法到了这样一种程度还有什么尊严?一个直辖市的高级法院,5年走了500个法官,都是精英啊,没能力的人走出去也没地方去,再过几年我们的法官会成为什么水平?第四个关系,法官审判与法院审判的关系。因为某个文件里面写了“让审者判,让判者负责”,现在我们就得搞法官审判,法官用不着院长、庭长监督,我们的《人民法院组织法》是这么规定的吗?第五个关系,法官的能力水平现状与社会责任的关系,我们的法官有这个责任吗?他能挺得住吗?第六个关系,司法制度的运行方式与国家法治体系的关系。这个问题也是个现实问题,有的部门管干部,有的部门管钱,法院管什么?管纠纷。我们的改革应该是协调、配套、整体化的,而不能单打独斗,在这些问题上我们应该有一个清醒的认识,特别是我们的战略研究应该明确这些问题。


2、李玉生(江苏省高级人民法院副院长)

司法改革与司法规律确实是一个大的问题。但到底什么是司法规律?司法规律有哪些?我也见到一些提法,但系统研究并不多。同时,司法改革与司法规律有什么关系?这也是一个问题。我原来提交了一篇论文,是关于庭审实质化的问题。就这个问题,我谈一点看法,即关于司法改革我讲三点。第一点,司法审判的终局性与以审判为中心的诉讼制度的改革问题,这是一项重大的改革。体制改革是指四项改革,包括员额制,人员分配。除此之外,重大改革就是以审判为中心的诉讼制度改革。那么为什么要以审判为中心?它的理论依据在哪里?四中全会之前,考虑到和兄弟单位的关系,提“以庭审为中心”怕人家不高兴;但是四中全会把它写进去了,为什么要这样做?最重要的是因为它和审判的终局性有关。人类社会解决纠纷,总得有个最后说了算的地方,不管叫法院或其他也好,既然交给它,就得以它为中心,而不是像现有的刑事诉讼以侦查为中心。所以我觉得这是个很重要的问题。至于如何来实施,两高已经出台了意见,基本内容已经明确,但是具体程序的设计还需要深入研究。第二点,关于司法配置的均衡化与员额制的改革问题。这个现在正在做,而且已经基本结束了。如何制约司法资源的配置?这里面有均衡化的问题。首先从人力资源配置上看,法官如何配置、确定员额,这也是个问题。现在我们的员额制改革是在不改变整个编制的情况下,由各省来进行的。我们也期待着中央政法编制应该重新调整一下,因为那个编制是上世纪90年代确定的,后来虽有增加但调整不大,这就导致省与省之间法官的办案量严重不均衡。去年江苏法官人均办案量160件,我们入额法官7000人,180万件案子,我们的负担是很大。东部和西部法院差别很大,当然我们省内也有不均衡的地方,有案件多的法院,有案件少的法院。所以在改革过程中,也要考虑法官的人力资源配置的均衡化。我介绍一下我们江苏的做法,我们实行了法官编制的全省平衡,无论法官在哪个法院工作,工作量大体相当。我们开发了一个案件权重指标体系,把各类案件通过这个程序软件进行处理,评价各个法院的工作量,在这个基础上结合人口等因素分配员额,不是按照39%一刀切的。第三点,我发现了一个很有意思的问题,就是司法过度的民主性和审判权的改革问题。凡是国家机构选举出来的机关,实践中往往问题重重;但是,任命制产生的机关在运作过程中却往往实行民主制。法院就是后者。

  

3、王越飞(河北省高级人民法院副院长)

我从实践方面谈两点。

首先介绍一下河北省法院改革的情况。自821号开始,我们在两个市和四个县先行试点;到108号,全省全面推行,189个法院考核入额5700名法官。第二,全面推行司法责任制,让审理者裁判,让裁判者负责。今年以来,河北法院共办理案件70余万件,尤其是在立案登记制改革实施以来,案件数量大幅度上升,其中省院接案率达到85%以上,全国名列前茅。第三,实行了法院法官和协助人员的分离管理。第四,司法后勤保障已经落实到位,我们在这方面后来居上。其次,努力破解司法改革的难题。问题之一,完成审判任务是第一责任,其解决之道是入额法官按新模式办案,没入额法官按旧模式办案,两种模式共推并进,调动两个积极性。

问题之二,审判质效是第一目标,解决办法就是严格落实法官责任制,法官不能只享受权力。孟德斯鸠说过,要防止权力滥用,就必须以权力制约权力。问题之三,建立职业化、专业化的法官队伍是第一需要,解决的办法是建立优质高效的审判团队,刑事、民事和行政审判团队合理搭配。目前河北省三级法院已经完成审判团队的建设。问题之四,司法资源的优化配置是改革的第一举措,改革必须全面兼顾、深入,防止顾此失彼。问题之五,平衡利益关系是稳定队伍的第一效率,最大程度弥补因改革造成的思想认识和结构变化所形成的裂痕。解决办法一是稳定行政人员,使大家都能享受到改革的红利;二是扩充后备力量,减轻法官工作量,缓解审判压力;三是非入额法官按原有模式办案,其待遇不低于入额法官;四是建立入额法官退出机制。

  

4、黄祥青(上海高级人民法院副院长)

我就如何推进员额制改革谈谈三点看法。

第一,如何深入推进员额制改革?我觉得应该强化系统思维。如何对法院工作人员进行分类?目前分类方案是将人员分为法官、审判辅助人员和审判行政人员。根据我自己的理解,这样一种分类,看重的可能是提高法官的职业保障待遇问题。人员分类是为了发挥法院应有职能和作用。从法院功能和作用入手分类,案件的流程首先是送达、排期开庭,以及审计、鉴定和评估,这些活动是需要人员完成的,我们可以称这些人员为诉讼事务官。进入下一个环节,就是裁判官——法官的活动,法官的活动需要有法官、助理和书记员,他们的活动主要是完成判断。第三部分是执行环节,执行的人员我们把他们叫做执行事务官。这里我说了两个事务官,事务官和裁判官虽然都需要法律功底,但不同就在于,裁判官的工作是以判断为本质,是以严谨的逻辑论证为支撑;事务官主要是按照规程具体操作而已。另一部分法院人员就是司法行政人员。如果我们对法院的工作人员做这样的分类的话,可能跟我们的工作职能与作用的匹配度更高。这些问题解决之后,我们要关注下一个问题,即这些人员从何处来,如何对其进行职业规划?发展的问题是我们需要关注的第二个层次的问题。关于人员从何而来这个问题,一些业内的同志提出,像我们前面说的诉讼事务官的选拔可以降低门槛,因为他们不需要做裁判,所以只要是懂一点法律的专科生和一般的本科生就可以完成这种事务了。我们觉得,这种使诉讼事务、执行事务和行政管理的门槛都降低的做法,可能会冲击到法官的遴选制度。法官的遴选前提是一定要有相对多方面的工作人员的积累,如果按照现在某一些同志的设计,即我们的法官、法官助理是一对一的,人数尽量少,不让行业内更多地等待遴选的人参与、不让被遴选者掉队的话,还有遴选可言吗?这就说明一对一的晋升不能保证法官改革的目的性。再就是职业化、精英化问题。所以说法官的基本来源仍然应该是高素质的有法学修养的研究生或者博士生。如果自己的能力更适合做事务型的工作,例如执行事务或者诉讼事务,或者法院的行政管理,那就真正去做与自己职业能力相匹配的工作。这样一种人员来源和人员发展方式就可以保证审判工作真正实现精英化、专业化,保证行业人员整体结构的同质性和司法活动的有效性。如果我们提供的某一部分的人员相对较弱,那么这个短板可能会制约法院整体的发展。这是我的第一个观点,系统化的思维。

第二个观点,就是为了充分保障法院功能的发挥,我们应该强调“内外兼修”。为什么要提出这样一个想法呢?在推进司法改革的过程中,我们在司法公开等相关领域进行了大力推进。毫无疑问,这些工作对于实现司法的公正性是必要的。但是相比而言,我自己感受到,改革的目的是要真正实现司法目的品质的提升。而目前,裁判的公信力、公正度是不是真正提高了?另外,社会公众对司法公正的认可在很大程度上是基于对裁判官本身的品质和人格的认可,相信人,所以相信他的裁判。所以说,我们在提升裁判官本身的品质和能力素养这个层面,是不是应该下更多的功夫?前面所说的公开,只是司法工作的其中一步,但并不意味着司法公开了就公正了,真正的公正是要靠裁判来实现的。

第三个观点,就是对这样一支职业化、专业化队伍的培养,应注重其导向性。这里面有两点,一个是评价,一个是方法。关于评价,目前我们主要是根据法官职务岗位的区别来进行,就是看你在哪个岗位上活动,我们就进行什么样的评价。然而,我们能不能把这种基于岗位的评价真正扭转成基于法官的经典裁判、精彩判词、创制规则等情况的评价?这个可能有利于司法公正。还有一个评价的方法就是司法规范化。现在许多法院都强调规范化,我要说的最后一句话就是,规范化在程序意义上可能是有价值的,但在裁判意义上可能会制约我们的判断能力。

我还要讲几个问题。第一,改革与规律的关系。我们常说司法改革要遵循司法规律,我认为这个基本是错的,改革是打破规律、重建规律。第二,检察改革与司法改革的关系。检察改革不同于法院改革,检察改革不能按照司法改革方式来,因为检察机关总体上不是司法机关。检察属性是监督性、司法性、行政性,检察改革不能按照司法改革的模式来推进。第三,检察改革要着力解决的问题。检察的复合性导致检察机关职权之间的矛盾冲突,例如,检察的功能之一是审查逮捕,但是又有一项功能是追捕,这是与审查逮捕冲突的。再比如说,检察院的设置无非是限制侦查、控制、审判,检察院在审查批捕阶段的重点是限制侦查,但是案件到审查起诉阶段以后,检察机关和侦查机关就是一个共同体,也就是说它的身份在不同阶段会发生冲突。所以我认为检察改革要解决的问题就是解决这些冲突,解决角色和地位的矛盾。

  

6、杨海坤(苏州大学法学院教授)

我想在这里与大家谈三点内容。

第一点,所谓中国法治战略,就是从战略的角度对中国法治的发展进行深入思考、精确定位、全局把握和对未来预见;就是从战略的思维认清和把握中国法治战略的大趋势。实际上,马克思主义的法学理论是我们的灵魂和思想指导,而十八届四中全会为我们描绘了全面依法治国的蓝图。而我们要做的就是把蓝图变为现实的研究环节。所以我们要从“四个全面”的高度认识全面依法治国问题,包括认识法治政府建设问题以及司法改革问题。

第二点,既然我们已经有了基本的预计和蓝图,那要我们高校的智库干什么?我想是因为在落实四中全会决定的过程中存在很多困难。比如说,四中全会讲,我们要从优秀的教师和律师中提拔、选拔法官,但实际上好的法官却去做了律师,或者回到了学校,这个实际情况并不像预想的那么简单。还比如宪法的法治化问题。我们很多人认为宪法不重要,但四中全会提出宪法要实现法治化,那怎么实现法治化?又是许多的难题。所以对于智库而言,从理论和实际结合角度解决问题,其中有很大的研究空间。我认为对于学者来说,研究要符合主客观条件,主观条件是坚持实事求是,解放思想,勇于创新,勤于思考。王名扬说过,优秀的法官、优秀的律师就是优秀的法学家;反过来,学者要理论联系实际,但不能屈从实际,不能简单地解释实际,也不能迁就实际,而是要推动实际的变化和发展。当然,我们也要看到智库工作的不利方面,即其通过什么样的方法来保障学术研究的推进(比如言论自由、学术自由、批评和反批评自由的保障)。刚才我听到北师大教授的演讲,我觉得这些问题非常有意义,对我们智库的建设方向的要求是很高的。

第三点体会就是,当前我们要研究依法治国、司法改革、尊重司法规律,关键还是坚持党的领导,关键是党要有正确的领导。我建议法治战略研究中心要着重把研究党的领导,党跟立法、司法,党跟法治政府建设之间的关系等问题搞清楚,这是很重要的问题,会上没有提到。在我们中国当前结构转型过程中存在党和国家二元的问题,所以依规治党是一个方面。党规建设的一个重要问题就是,怎样依法领导司法、领导法治政府建设、推动执法、带头守法。从这些角度看,依法督党也是我们研究的重要方面。

现在中央已经提出,要坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。我认为随着四个全面从严治党的提出,法治政党建设已经是法治国家、法治政府、法治社会建设的前提和保障。在这方面我有很多想法,包括最近聂树斌的案子贯彻了疑罪从无的原则,乔丹的商标侵权的案子得到了正确判决,这就是党领导司法、尊重司法规律的成果,就是党尊重刑事诉讼法、刑法、知识产权法的成功案例。国家机构监察委员会的四点工作和初步设想的提出,实现了国家监察体制和司法体制的改革和调整,实现了政治体制改革和宪法体制改革,这些都涉及到我们中国法治战略的调整。我提一个建议,我们要用解放思想、实事求是的态度,为我们中国法治建设做出应有的贡献。

  

四、法治与司法


 

1、魏淑君(中国浦东干部学院国际合作培训教研分部副主任、教授)

我认为法治与司法是非常宏大的问题,这其中既有实践问题,又有需要厘清的理论方面的问题。下面我以“司法如何培育民众的法治信仰”为主题,做简要的发言。

十八届四中全会通过了《全面推进依法治国若干重大问题的决定》,既然强调了“全面”,就包括了立法、执法、司法、守法各个环节,要求其从空间上齐头并进。我们上午讨论主要集中在司法及司法改革方面,而法治社会的建设是建设法治国家的一方面,也是建设法治国家的基础。四中全会专门论述了如何增强民众的法治观念,以此推进法治社会建设的重大问题,其中有一句话就是:“法律权威源于人民内心的拥护和真诚的信仰。”那么,司法如何培育民众的法律信仰?我从三个方面来阐释。第一,司法公正对社会公平公正起引领作用。其一,就司法的职能而言,在和平时期,每个国家的司法都具有社会管理的职能,如我国的司法活动涉及到亿万人的生产生活,涉及到人民矛盾的化解。那么,司法的诉讼纠纷解决功能、社会矛盾化解功能、公民权利救济保障功能和公权力的监督制约功能等,决定了司法权在国家权力中的重要作用。其二,十八大以来,我们推进的各项司法改革,不论是优化司法的职权配置、判决标准的标准化、提高司法机关的审判水平、裁判文书的上网和公开查询,还是领导干部干预司法案件的记录和通报以及责任追究等,都是为了更好地保证司法公正。第二,法律权威必须获得社会公众的认同。这是基础性的问题,也是需要跟进研究的问题。人为什么信仰法律?在西方有两种解释,一种是工具主义,一种是规范主义。工具主义认为,法律有威慑力,如果违法的惩罚后果大于收获结果,人从功利性角度出发也会守法;规范主义认为,法律当局有合法性是人民守法的重要动因,人民也会根据道德评价来决定是否遵守法律以及当局决定。立法者或者司法者在潜意识中预设了法律能够被认可的前提,但是在现实中,民众是根据自己的亲身经历来判断法律是否符合自己心中的道德标准,进而决定会否认同或服从。因此,法律和司法要有可视性,公众能够参与进来;还应具有可审视性,公民可以提出疑问,这样法律的权威才能获得公民在情感上的认同。第三,司法如何培育民众的法治信仰?我认为应加强法治宣传教育,逐步培养法治理念,强化对司法规律的认识,并要将司法的规律、原理(如“司法的权威在于其终局性”)告知民众。此外,习总书记提出,要让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义,因此法官在判决书中讲理要讲透彻,国家也要重视基层法院的建设与法官职业素养、职业道德的培养,这将直接影响百姓对法律的看法。

  

2、李峰(上海师范大学法政学院教授)

我主要谈网络法治对司法资源扩充的看法,主要从在线纠纷解决民间规则的利用这一视角谈。现在,网络改变了我们的生活方式、交流方式,同时也对纠纷解决提出了很多新问题。我们也意识到有时程序法会出现“慢半拍”的情况,也就是说,规则的供给会有不足。网络社会终究会按照一定的秩序运转,在程序规则不足的时候,就产生了自发生成民间规则的现象,最早在电子商务领域出现了在线纠纷解决的民间规范。我们知道,以前在讲民间规范时都强调它的传统性、民族性、地域性,也就是将其理解为一种乡土社会的社会规范;但其实,现在在网络领域中慢慢出现了新型的民间规范。在淘宝、天猫上,有淘宝争议处理规则,这其实就是一种新型的民间程序规范。如何看待和利用这些规范,尤其是在司法体系中如何对其加以定位,这是值得我们思考的。

第一个问题是,在线纠纷解决民间规范形成的驱动主体是谁?这类规范大体上有三类驱动主体,一是网络交易服务平台的提供者,如淘宝、天猫、京东,他们有提供在线纠纷解决平台或者这种规则的积极性。在线纠纷解决与电子商务已经越来越表现出不可分割的一体化的色彩,也就是说,电商提供了在线交易平台,但如果没有提供在线纠纷解决规则,可能会影响其交易或者平台的推广。二是消费者和销售者,这两者也有创制在线纠纷解决规则的积极性。商务活动必然有成本的衡量问题,成本的衡量不仅是衡量盈亏,还包括衡量纠纷解决成本的高低。如果在线平台加入纠纷解决机制,那么消费者与销售者则会对这一平台做出更加正面的评价。也就是说,这三方面主体都对纠纷解决规则的创制发挥着积极的作用。我们从淘宝纠纷解决规范中可以看到,每一个平台的提供者都有类似于征求意见稿的草案,平台提供者将这些意见汇总起来形成纠纷解决规范。这是一个博弈的过程,其实也是一种达成契约、选择的过程。这就构成了在线纠纷解决民间规则的信用基础。

第二个问题是,这种民间纠纷解决规范和司法活动是什么关系?我认为二者主要从三个方面进行互动。一是正式性与非正式性之间的互动,民间程序规范属于非正式性规范,这种特质会在一定程度上对正式程序规范产生影响。例如,在远程查证纠纷事实方面,网络在线纠纷解决有其特点,即以拍照方式说明纠纷事实,这样双方也没什么异议。这就可以作为纠纷处理的基础。而在线纠纷解决的程序规范也在趋于司法化,这种纠纷处理规范就像一部程序法一样,有申请、受理、事实查证、审理、决定和执行这样的过程。这就是民间程序司法化的表现。二是合意性与强制性之间的互动。民间规范已经注意到积极和司法进行衔接,我们在分析程序规范时已经发现,民间程序明确规定了“对于‘某种情况’视为执行司法裁决”。现在合意性的诉讼行为在增加,这也反映了网络生活中的观念逐步向程序化规则渗透的现象。三是开放性与封闭性之间的互动。民间程序规范追求纠纷得到开放性的解决。淘宝在处理纠纷时有个非常有特色的制度就是大众评审制度,即当事人遇纠纷时可以选择一个大众评审团,然后根据大众评审团的意见做出裁决。这体现出纠纷解决的主张、主体都是有一定开放性的。另外,空间上的开放性不言而喻,远程解决方式是基调。所以,这种纠纷解决的开放性特点也会影响到司法。民众受网络纠纷解决开放性特点的影响,必然将这种观念渗透到司法活动中,所以司法中的远程审判现在也逐步被大众所接纳。

最后一个问题,如何利用民间规范来扩充我们的司法资源?在利用民间程序规范时,应该将民间解决方式置于整个纠纷解决体系的框架中进行。例如,可以将纠纷解决成本分为三层,即高成本、高成本节约、低成本,民间解决无疑属于低成本区间,这样就形成了较为合理的低中高三层体系。在功能上,民间纠纷解决的功能之一就是法律评估,在淘宝上解决纠纷,在一定程度上反映了法律判断的问题。这意味着一旦进入司法程序,可能会有何种结果。这与国外的中立评估很相似。还有一点,就是民间规范具备规则探索功能。民间规范会在一定程度上影响到正式的程序规范,它实际上就是对程序规范的一种探索。另外,还有制度转化问题。在线纠纷解决的民间规范最大的隐忧就是它是由资本主导的,而资本主导的纠纷解决平台可能会包含一些不利于法治的因素。如何对其加以引导、规范,是需要法律介入的,如在纠纷解决平台设置的条件、纠纷解决的主体、原则、效力等方面可以进行法律上的规制。这不意味着对民间规范的收编,而是对那些确有必要进行规制的、包括可以被程序法吸收的部分内容,进行制度转化,但仍保留发挥这种民间纠纷解决体系的作用,尤其要注意把它和程序方面的制度进行衔接。

  

3、孙建伟(《东方法学》编辑部编辑)

我讲一下“从以审判为中心的诉讼制度的改革来看待法治与司法之间的关系”。法治的要义在于限制公权、保障私权,把公权力限制在法治规范的范围内,同时要有一种独立的权力对国家公权力进行制约。从这一角度看,司法就是这样一种独立权力的最佳代表。因此,司法在法治建设中起到的作用至关重要。一个社会的法治程度可以从司法的公开性、公正性和透明度等层面进行评价。十八届四中全会做出了以审判为中心的诉讼制度改革的重大决策,这是对我们现在法治建设的一种反思,或者说是对现在司法状况的一种批判。现在,对诉讼制度改革的研究在某种意义上还存在着缺陷,目前相关研究成果大致有几种主张,一种认为以审判为中心的诉讼制度改革应该是在坚持原有的权力格局的前提下,通过公检法司之间的权力配置或调整,达到以审判权为标准的权力运作效果。这种观点占主流,即在宪法和组织法规定的侦查、检察、审判之间分工配合、相互制约的原则下来行使权力。还有一种观点认为,我们要在怀疑大原则的背景下思考现在司法权的配置问题,即并不是说现在宪法规定的原则是没有问题的。从法社会学角度来说,成文法的规定和现实法律的运作现状之间存在着巨大的不同步,公检法分工配合、相互制约的原则在现实中落实得非常不理想。有文章提到,在一般的刑事案件中,侦查的权力非常大,即便检察权介入之后也很难对侦查权形成决定性的影响。这表明,现实中检察权并没能对侦查权加以规范、指导,相反,侦查权对检察权的影响和制约非常大。还有文章讲到,在刑事审判领域,检察权制约着审判权。这两篇文章中所揭示出的现象是值得我们反思的。在我国,刑事领域侦查权大于检察权,检察权大于审判权,在这样的权力格局背景下,有些制度很难得到充分有效的落实。在这种背景下,法院很难对检察机关提供的证据进行合法性认定,司法的纠错功能因此遭到极大削弱。对此我们应该进行反思,现在的权力结构模式已经不能适应法治建设中公权力对私权利进行保障的基本精神。以审判为中心的诉讼制度的改革,不应该局限于刑事诉讼法领域,要把它放到宪法的背景下,应从公权力与私权利的关系中入手。改革的路径应当是渐进式、阶段性、分步骤的。第一步,就是合理设置刑事诉讼结构,检察机关应该指导和规范侦查机关,逐渐削弱检察权对审判权的介入;第二步,要逐渐坐实刑事审判权;第三步,对宪法和组织法进行修改。例如,目前我们上海进行的员额制改革,在某种程度上就突破了宪法和组织法的规定。此外,在改革中应从政治体制改革的视角来协调侦查权、检察权以及审判权的配置。

  

4、史长青(上海大学法学院副教授)

我以具体案例引出对法官自由裁量权的讨论。法官在证据之外,依法根据经验法则推断事实是否成立。“证据之外”不是说完全没有证据,而是有一些证据,但差一点点达到证明标准。我们有法定证明标准,但这个标准处于什么位置?它的尺度有多高?在民事和刑事中如何把握?这都是法官内心的问题。在这种“差一点点”的情况下,我们可以借助自由心证认定事实。但法官的身份及社会责任等因素会影响自由心证的做出。那么,在证据不是特别扎实的情况下,法官如何认定事实?如果认定事实,法官需要考虑那些方面的问题?这里面牵扯几个问题。一方面是证明标准,即证据有没有达到证明标准?在证明标准明确的情况下,这种“差一点点”的情况有没有可能通过一些手段加以补充?能否进行推定?法官如何来进行推定?现实中,很多事实没有办法得到直接证明,那么,法官的权限有多大?如果法官真正独立行使审判权且不受责任追究,他就会较为自如地凭借直觉与经验认定事实,反之亦然。这些都是值得深思的问题。

  

点评人:

王晨光(清华大学法学院原院长、教授)

四位发言人从司法改革以及司法规律方面做了发言,但发言并没有仅局限于司法机构或司法程序中。魏淑君老师谈了司法与启迪民智的关系,在个问题的探讨中,应注意解决百姓认知与法律规范之间的冲突。李峰老师从互联网切入谈了民间规范。其实,在正式的法律规范中,有一部分规范,从全世界角度来讲,就是从民间规范过度到国家法的,这就是我们说的商法、商人法。商人法是商人在欧洲中世纪后期和启蒙时期,民间自发产生的商人之间的法律。后来被纳入成为正式的国家法。我们曾经有个博士生写过“新民间法”、“新商人法”,当时我是持否定态度的。因为现在我们大的世界格局、市场格局已经形成,不是像中世纪后期那样要形成一个新市场。现在市场已经有了,所以还有没有新的商人法?李峰老师以互联网中的新型民间规范的形成为例,向我们诠释了一定程度上新的民间法的存在。这是一个非常好的视角,他从这一角度对司法和民间法的关系做了论述,非常有道理。这种新的民间规范和国家规范之间的关系是什么?是否会像传统商人法一样被国家认可?如果不被认可,那它在多大程度上能够持续下去?或者仍只是一张民间契约吗?这是需要我们解决的。孙建伟老师谈到以审判为中心的诉讼制度的改革要跳出审判权,从侦查权、审判权、检察权之间的关系中入手,从刑事诉讼法或者广义的民事诉讼法、行政诉讼法的角度跳出来,到更高的组织法或者国家宪法的层面,来审视我们的司法改革。这是一个关于权力配置的问题,涉及到权力的来源、权力的特点。权力的配置中,审判权和其他几项权力是否平等?孰轻孰重?是怎样的权力结构关系?还需要进一步深入思考。史长青老师谈到自由心证问题。自由心证和我们国家法院的程序性规则有很多不一样的地方,这又涉及到法律职业人所遵循的常情常理、自由心证,能不能和我们现有的正式的程序及证据规则之间形成协调性。提到证据规则,我们都知道辛普森案件,刑事无罪,但在民事上要进行巨额赔偿,因为刑事和民事证据规则是不一样的。我们国家在刑事证据和民事证据之间的规则划分并不是特别清楚。在美国,刑事证据要求是“压倒性”证据,是非常完善的证据;民事证据属于“多数的”证据。在我国,两者的划分并不十分清楚。这就带来证据规则与自由心证之间如何平衡的问题。这个问题不得到解决,谁也不敢进行所谓的自由裁量。自由心证是否等同于经验法则?我认为这是有一定区别的。法规与常情常理之间如何协调?这是需要厘清的。这四位老师都跳出了司法的小格局,从国家法发展的大格局谈了对司法权或者司法权属性的认识。这是从更宏大的法治战略的角度、从整个社会发展的角度来审视司法。

我认为,法治与司法,是两个重大的课题,需要综合考虑,同时也需要对一些基本概念加以思考。一是法治体系,我们这是法治战略研究。按照十八届四中全会公报,法治战略就是要全面推进依法治国,总目标是建设社会主义法治体系。因此,我们要搞清什么是法治体系,什么是法治战略。体系应该是同类事物按照一定的关系或者一定的秩序组合成的整体。法律体系是国家制定的规范,那么,法治体系是否也是同一类事物?法治体系包括了规范、制度、机构、职业人员,同时还有法治精神、观念以及规则之治的生态环境。所以,法治体系是把有形的规则、无形的观念以及生态性的东西都放在一起。法治体系要在四中全会公报基础上进一步拓展。四中全会讲的比较简单,就是立法、执法、司法、守法,再加上依规依法治党,这实际上讲的是不同阶段、领域的规则之治,但在每一个领域都存在着法治精神、法治生态的问题。所以法治体系不能仅局限于某个阶段或程序。此外,法治体系还应是与社会治理大格局相联系的综合体。我们要跳出法学或者法律固有的格局,从社会现实出发进行思考和研究。四中全会提出要全面推进依法治国,这意味着法治要在所有重要的社会领域、重要的部门当中建立,如互联网空间的法治、医药卫生体制改革、文化体育领域、金融领域、环境保护领域、知识经济领域,也就是在社会政治、经济、文化等各方面领域建立法治状态。这才是全面推进法治。据此而言,法治体系对法学教育、法学研究、法律实践都提出了新的要求。我们需要进入到不熟悉的领域中,如金融、保险、医疗等领域。法律人一定要与时俱进,要有跟踪社会重大问题的意识。在这些领域中,立法、司法、执法都要尊重这些领域的特殊规律。关于法治与司法的关系问题,我认为应从法治战略角度考虑司法权的性质。传统说法认为司法权就是判断权。在法治战略大格局中,就属性而言,司法权应是超越个案的司法权,任何一个判决都会在社会上产生的影响,对民众法制意识也会有影响,这是超越个案的。司法为抽象的法律规范注入生命、解释,是对立法的落实、充实和发展。司法应该推广法治规范、启迪民智,并且能够提升司法能力,开拓新的司法领域。从这些角度来看,司法权到底是什么?最高院的司法权、省高院的司法权、基层法院的司法权不完全一样。美国最高法院只选择一百多个案件进行审理,其选择的标准和核心不在与判决的对错,而是案件是否具有宪法层面的意义,所以美国最高法院是政策性的法院。我们省高院在某种意义上也扮演这个角色。研究司法权的属性离不开判断权和裁决权,但也远超出判断权和裁决权,不能仅从个案角度来思考。

  

许身健(中国政法大学法学院副院长、教授)

四位发言人从不同侧面对一些问题进行了深入的剖析。魏淑君老师发言的题目是“司法如何培育民众的法治信仰”,这一题目在我国有着特殊的意义。在实现法治的过程中培育民众的法治信仰是非常艰难的。美国的泰勒写过一本书,书名是《为什么人们要守法》。他从各方面做了剖析,认为人们守法有两个原因,一是工具性原因。守法不一定能够获得很多利益,但不守法一定会受到严厉的惩罚,因此,人们基于这种工具性或外部性的原因守法。第二个原因是规范性原因,即守法是出于内心对法律的信服。我们国家现在缺少的正是基于这种规范性原因的守法行为。现在我们社会面临的主要问题是国人如何从工具性的守法进入到规范性的守法。李峰老师谈到网络上的纠纷解决,指出一些虚拟平台建立了非常完善的纠纷解决机制,也较好地解决了一些争议。这进一步突显了现实中纠纷解决机制这个问题,即便如此,这也不意味现实正式的纠纷解决机制没有任何意义,而是现实中的问题更催生了网络纠纷解决的发展和完善。因此,我们可以更进一步研究虚拟平台中纠纷解决机制和现实纠纷解决机制之间的关系,两者之间如何进行互动影响。资本曾催生了非常完善的机制,如西欧的仲裁机构、船主与船东之间的纠纷解决机构,等等。孙建伟老师的一些观点较有启发性,孙老师也提出了相应的建议。但是,在审判中削弱检察机关对法院审判的监督权可能不妥,我们可以回归到司法规律本身来进一步讨论这一问题。史长青老师谈了自由心证以及制约问题,这也是诉讼法非常关注的问题。自由心证符合现代社会审判的需要,但它也确实需要受到制约。长期以来,我们有一种固化的观念,即审判一定要办成铁案。但事实上,很多案件其实是争议不明的,在法律或事实上都存在着一种不确定性。现在,我们都强调判决书说理,但还有一种情况是说理会文过饰非。司法改革强调以审判为中心,是否也需要研讨司法改革的战略问题?这里的“战略”指顶层设计。而现在司法改革变成检察院或法院自己的改革,不强调民众参与司法。我们第一位老师发言强调司法应该培育民众的法律信仰,那么,公众参与和我们的陪审制有没有落到实处?现实中很大的问题就是陪而不审。日韩和我国台湾地区司法改革的一个重心是陪审制的改革,也就是说,在一些重大的刑事案件审判中,需要说服的到底应该是职业法官还是非职业法官?如果要说服的是非职业法官,那么审判的方式一定要进行合理改革。我们现在出现的冤假错案,恰恰是因为审判人员存在偏见。让审判人员保有中立的观念是非常困难的,莫不如让对法律一无所知的民众参与审判。当然,审判要符合一般的认知规律。

 

 

五、法治战略与司法改革的宏观视野


 

1、林乾(中国政法大学法律史学研究院副院长、教授)

林乾教授从清代“三法司”入手,论述了传统司法资源的借鉴问题。清代“三法司”的核心理念是权力制约,其设立初衷便是通过三衙门互相监督制衡,以避免冤滞、防止一衙门弄法,当时形成了“两议”“三议”的惯例。“三法司”在互相制衡及监督地方司法方面,发挥了体制性作用。我们现在进行司法改革,可以通过研究传统制度为现实提供经验。

 

  2、朱淑娣(复旦大学法学院教授)

在发言中主要谈了三点内容。

第一,法治战略与司法改革的义利争辩。规则的制定必包含价值判断,我们的公法是为了平衡各种利益,所以应该建立时效评估,采用量化分析,我们的法治战略研究中心可以吸纳经济、统计、数学方面的专家。第二,司法改革要有全球视野。例如大量较高层次的规章也涉及到国际问题。要考虑到国内司法改革的国际约束,主要是要考虑WTO的刚性约束。第三,司法改革要重视本土文化。当然,各国都应该考虑自己的特色和文化传统以及宪法体制、政治、经济情况,我们中国尤应如此。中国文化的独立性决定了我国民众要接受一般的法治理念和制度存在着颇多障碍。具体而言,中国传统法文化的重要特色是兼顾情、理、法,很多传统的司法审判中遵循原则的顺序是人情、天理、国法。我们现在仍存在对情、理、法的考量,如何做到这一点仍是值得研究的。关于有学者谈到的中国缺乏对法治的信仰问题,叶孝信教授曾指出“周礼皆法”,当人们在挖掘法治的历史资源、本土资源的时候,也可从古代的“礼”中寻找出很多支持。

  

3、蒋德海(华东政法大学政治与公共管理学院教授)

围绕全面依法治国下的司法改革谈及三个问题。第一,关于司法的功能。我们一直认为司法是为了定分止争、解决矛盾,但在现在的民主法治国家,司法最本质的功能是“治权”。公权力具有逐利性和侵犯性,因此,应该重视司法的“治权”功能。法治靠的不是自我约束,法治是他制、他律,道德是自律,所以司法权具有重要的权力制约功能。我们搞了这么多年法治,但仍有人把法治理解为自律,例如《行政诉讼法》出台后,应松年教授说,行政诉讼法是政府用绳子约束自己。自我约束如何成为法治?所以,我们要在全面推动依法治国的背景下推动司法功能,重视司法的“治权”功能。如何通过制度进行完善,使我们公权在行使的时候也必须遵守法律?第二,需要机制来保障司法“治权”功能的发挥。司法最核心的特点就是独立。《宪法》规定人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,这是对司法独立的特殊表达。第三,解决“依法治国”与“以德治国”的关系。我们的党以道德引领社会,树立权威,这是“以德治国”最关键的内容。“以德治国”这种政治能力的深化,发展起来就是“依法治国”这一方略的深化。

  

4、石东坡(浙江工业大学文化与法制研究中心主任)

发言题目是“中美法治战略思维之比较与启示”。法治战略思维是一个国家在特定社会历史阶段寻求和实施法治过程中,基本定位、结构与体系等方面战略思考中的思维方法、范式,是法治战略活动及其变化发展的主观支配要素,是法治战略的价值偏好与思维取向的逻辑概括。不同国家在不同历史时段有着不同的法治立场、战略判断和战略谋划,选取法治作为治国理政的必要方式也必然成为执政者考虑、谋划和定位的基本选项。美国是当前和未来较长时间内的世界单极操弄者,中国是日益具有更为实质世界影响的第三世界国家。由此,对于中美两国法治战略及其实践中的思维方法、取向、定位等的分析和体察,可能是值得探讨和追寻的问题。由此,应当对于能够更加契合法治发展的客观规律,为法治中国的价值体系、理论体系、制度体系、话语体系、协同发展予以战略谋划。就中国的法治战略、法治战略思维而言,可能需要追溯到中国的法治发展道路,中国何以选择确立法治、依法治国,建设社会主义法治国家的脉络和历程当中。在学理层面,如吴世宦教授的法治系统工程学,以及到今天诸多方家的研究,提供了不可获缺的理论资源。比如围绕中国法治的价值导向、本位基础、发展道路与社会条件的讨论,中国法治发展步骤、现实挑战与制度资源等。目前对法治战略的研究,可以归为至少三个方面的态势:首先,是对法治战略思想的深入阐释和阐发;其次,是对法治战略规划、战略支点、战略关键的研究,这方面,本人认为应该着力予以拓展,如马长山教授的“五支点”说,崔永东教授针对司法权力配置与结构问题,韩大元教授针对宪法监督与宪法实施,王晨光教授的“两支点”说等,都是具有重要的承上启下的作用的;最后,对于法治战略战术、策略、方法以及领域等的法治战略实施机制的研究也日渐成为学界关注并予以探讨的问题,这也和领域法学的兴起有着密切的关联。基于法治战略的实践和法治战略的思想来看待法治战略思维。对于东方社会而言,在长期封建历史浸淫下的中国,法制自觉有三次,分别是法家治秦、晚晴变法、临时约法。新中国成立以来,法制乃至法治自觉也有三次或者说三个重要的历史节点,即中国共产党领导的五四宪法、八二宪法以及十八届四中全会的决定。以十八届四中全会的决定为标志,以法治战略规划的部署为蓝图,中国的法治战略日渐成熟,并且有了相对完整的形态。当然,对法治战略思维的内在勾画和学理阐释方面,还需进一步挖掘。在全面深化改革时期的法治战略思维,依托法治战略及其实践,可能呈现出以下四组特征:首先是全局性和根本性;其次是辩证性与均衡性,相对于前者而言,辩证性和均衡性的强调日渐重要;第三是实践性和可控性;第四是民族性与时代性。有学者将此概括为“发展主义的法治”,可能还是需要商榷的。而美国是一个在判例法传统及个人主义、自由主义、人权及宪政思想孕育下的新型资本主义国家,在其法治的演进过程中,呈现出演进型、保守型甚至可以说中庸型、霸权型的法治战略思维。分析和判别美国的法治战略思维并非虚妄的问题,因为可以依托其在建国时期的立宪和法治,依托其在随后治理过程中的重大法律事件,特别是罗斯福新政所遭遇的宪政危机及其化解,如这一阶段公民权利的发展、政府权力的发展以及权力与权利的关系通过司法审查的强化来进行的发展,实际上也是美国法治战略思维的演进和变化。对于美国战略或战略思维而言,也存在着以下四个特点:一是基于个体体验和权益诉求的切近性;二是宪法创制历史与内容、地位的权威性;三是对待法治价值、体制、机制的保守性;四是全球扩张的绝对性。对于中美两国战略思维的比较,可能体现出以下四方面的差异,即内向型与外向型、发展型与守成型、工程型与自发型。比较两国法治战略思维,还需进一步深化,这是我国法治发展的有益参照和必要背景,是我国法治话语体系建设的必然选择。

 

  5、葛天博(华东政法大学司法学研究院副研究员)

在法治战略与司法改革近三十年的过程中,我个人认为围绕着两对范畴,一对是“权大还是法大”的问题,一对是“情理还是法理”的问题。通过阅读相关文章,我认为有一个立场问题是需要澄清的,第一个立场,即眼前的问题和理想的设计。我们现在法治的宣言或宣誓都是宏观的、远大的,但我们具体制度的制定却是着眼于当下的。从逻辑上看,这是合适的,但从具体的作用、功能与设计上看,则体现出立场的对立。如行政诉讼法,一边的立场是绝对地让公权力受到制约,另一边的立场是以抽象的行政行为回避了司法作为社会最后一道防线的具体审查。第二个立场的对立体现为,1978年改革开放以后,大量经济案件的产生所引起的证据方式的改革,这种证据方式的改革是被动的,而另外一个立场是主动的,比如司法管理,司法、律师资格证的统一考试,以及现在得到大家认可的司法学最为基础研究的理论范式。第三个立场的对立体系为经验性的和理论性的对立。经过几十年的运动式的法治改革之后,我们主要的思维是经验性的思维,如我们在刑事制度中对治安案件的处理是采取经验性的方式,但是在法治理论的研究上,利用了西方比较成熟的话语体系来表述中国的具体法律问题,往往使得二者有脱节的情况。第四个立场就是追求平等与自由之间的问题。平等是一个集体主义内部的概念,自由是个人权利为上的个体概念,我们究竟是要平等还是自由,其实这是一对矛盾的问题。如果要平等,就需要牺牲一定限度内的自由,如果需要自由,平等就会被打破,所以平等型的法治和自由型的法治也出现了立场上的对立。第五是权力驾驭型法治还是权利驾驭型法治。目前,自上而下主导的法治是权力(power)主导型的法治,另一类型是自下而上的权利(right)主导型的法治,这二者在社会中间阶级、在社会组织能否发达,在社会公众能否作为第三方评判司法是否公正的关键点上产生了对立。第六是我们的法治基础。我们一方坚持公有制的法治基础,一方没有坚持公有制的法治基础,也没有支持私有制的基础。但是当我们的法治为了整体保驾护航体现的是公有制,当我们的法治通过宪法和法律保护个人的财富的时候,其实体现的是私有制,这二者在民主专政和依法执政之间产生了对立。所以,在具体的司法改革中,我们会发现自上而下的司法改革是权力驾驭型的,自下而上的司法改革是知识型的,由此引发了司法改革的维稳目的的限制性与司法改革建立的公正正义的长期性二者之间话语权的权威问题。所以,最后必将会产生:政治权力的缺场,司法改革和法治建设可能乱为;政治权力在场,司法改革和法治建设可能无为。但是,一旦司法改革本身有了政治思维,那么谁还愿意用自己的鲜血染红司法改革与法治建设的战袍?

  

6、樊新红(同济大学发展研究院助理研究员)

以某位商人注册中国人民大学校徽案为切入点,主要谈及法治与信用的关系。在这个案件中,涉及三方不守信用,第一是知识产权法中的有些规定是不信用的,人民大学的校徽被抢注,但现在却还在争论是否被抢注的问题;第二是行政机关的不信用,人民大学的校徽知名度非常广泛,为什么在国家商标局还能拿到注册;第三是主体的不信用,该商人在采访中表示不知道这是人民大学的校徽,但新闻媒体爆出该商人也抢注了其他很多知名商标,这就是主体的不信用。由此可能会产生的结果就是以后各个高校,尤其是知名高校可能需要在众多品类中把校徽注册成知名商标。这会造成极高的社会成本。因此,我们进行司法改革,建设社会主义法治国家,必须要达到三层目标,即法律本身要讲信用,法律要促进民众讲信用,司法机关、司法人员要讲信用。但是需注意的是,我们的法律在讲信用的同时,要避免被道德绑架。

  

7、杨海强(华东政法大学司法学研究院助理研究员)

目前,法院和检察院都在落实司法责任制,二者在很多方面有相同之处。但检察权是比较复杂的,它除了具有司法属性之外还具有行政属性,而且,检察院的业务也比较多,所以在具体落实方面二者还是有很多不同之处。其中,最主要的不同在于检察院的司法责任制需要处理“检察一体”与“检察独立”之间的关系,也要兼顾不同的业务部门。具体而言,如在权力清单方面,对法官来说,他所享有的权力较具整体性,相较于检察官而言,这可能是一种“放权”,因为只有检察长才具有完整的检察权,检察官手中的权力是由检察长所授予的。另外,对于不同的业务部门而言,权力范围也是有所不同的。例如,对于公诉权就相对较为简单,而对于法律监督、侦查就较为复杂。特别是在以审判为中心的诉讼制度改革的背景下,如何让检察机关发挥作用,同时又不对法院审判造成不利影响,更好地落实以审判为中心的改革,这时就涉及到法律监督权的授予问题,包括权力授予的方式、大小等,仍需要进一步考虑。在放权或者还权于法官、检察官的同时,也应该加强对法官、检察官的监督制约。相对于法院而言,对检察院是否应更强调上级检察院对下级检察院的监督制约,或者说检察长对检察官的监督制约。在这一过程中,应该要求检察指令的行使更加规范化,也应该处理好独立与一体之间的关系。在责任追究方面,检察院的情况更为复杂。在责任主体方面,只有检察长享有完整的检察权,检察官的权力是由检察长所授予的。对于惩戒主体而言,法院和检察院都在强调惩戒主体的中立性,但由于检察长对检察官有监督管理的职责,因此,在一定程度上应注意检察长的惩戒权。在错案追究的标准方面,检察院的标准较法院复杂。另外,还有考评考核问题,由于检察院的业务部门比较复杂,所以在具体考评考核的标准方面也应该有所区别。检察院内部各个职能部门之间还有相互协调配合的关系,在具体的指标设定上是否也应考虑他们之间的协调配合程度。由于检察院强调检察一体的领导体制,所以在考核方面是否也要突出上级对下级的作用。

 

  8、叶肖静(华东政法大学博士研究生)

从实体与程序两个方面谈了认罪认罚从宽制度。十八届四中全会提出要完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度,但是目前,就这一制度尚未有权威性的概念,学界也在对这一制度进行讨论。认罪认罚从宽制度是在坚守司法公正的同时,追求诉讼经济的制度优化,它不能脱离于刑事实体法和刑事程序法而独立存在,因此构建这一程序需从实体法与程序法两方面着手。从实体方面来说,首先需要明确认罪认罚的认定标准,被追诉人的认罪与认罚要基于自己真实、自愿的意思表示,这才能成为法律意义上能够评价的认罪与认罚。第二,需要明确从宽结果的具体可获得性。2013年最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》中,对于认罪认罚是作为可行的从宽情节。在实践中,法官对于认罪认罚情节具有较大的自由裁量权,但有时却并不加以考虑。因此,这种不确定性造成了犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的积极性并不是特别高。所以,有必要将认罪认罚这一情节加以明确。第三,需要根据认罪认罚的差异性给予不同的从宽处理幅度。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的不同环节认罪认罚,应该给予不同的法律评价,形成有梯度的从宽量刑幅度。在程序方面,首先应在庭前程序中,对于固定被追诉人认罪与认罚的情况,通过证据开示程序以及问罪程序,保障被追诉人的认罪与认罚是基于自愿和真实的意思。第二,对于目前的简易程序来说,应该根据案件事实、证据情况的不同,差异化地适用从宽从简的简易程序。第三,在从简程序的基础上,对于有必要进行复杂审理的案件,建立好简易与普通程序之间的衔接与转化。

  

点评人:

张书华(吉林省人民检察院检察委员会专委、行政检察部部长)

华东政法大学与吉林省检察院是战略合作关系,上午有两篇调研报告获奖,都是以吉林检察院检察改革为标本的,非常感谢各位学者对司法改革的关注。吉林省是第一批七个检察改革的试点省之一,率先进行例如司法责任制、检察官员额制、省以下垂直管理,特别是内设机构四位一体的改革,在全国率先实现了体制改革。在改革推进中打造了吉林模式。全国第三次司法改革推进会就是在吉林召开的。华东政法大学的各位学者始终关注司改一线的重大理论问题和重大实践问题的解读,深入到基层检察机关,对司改中的具体问题进行理论论证,并且提供专家咨询意见。对保证改革的正确方向提供了强大的理论支撑。我们感谢各位专家的支持!今天听了各位专家的发言,使我更加深刻地理解在当前全面推进依法治国的进程中,如何提升司法改革的理论内涵,使改革在科学论证的基础上平稳推进,防止犯颠覆性的错误,防止走弯路,保持改革的正确方向,更加坚定了对国家法治建设负责,对国家实现新的治理结构负责,对实现国家治理现代化负责,构建新的司法制度。希望将来有更多机会接受专家指点。法学是一门应用科学,司法是法律实践最鲜活的部分,也希望专家学者多关注司法一线方面的问题,为实践问题提供解决方案,使理论与实践真正有机地结合。

 

 

王多(《解放日报》“思想周刊”,“上海观察”主编)

从资深媒体人的角度谈及参与论坛的感受。林教授从中国法律史的角度谈了对司法资源的借鉴问题,希望从中国传统文化、传统法治文化中寻求一种解读和建构当代中国司法实践的因素。我前段时间刊发了一篇文章,影响非常大,是复旦大学姜义华教授的《突破帝国体制论,还原中国历史中的治理真相》。这篇文章中的思想与今天林教授观点比较契合。文章提到唐代的《通典》中对中国古代的礼治、法治、社会治理有非常详细的记载,所以不应该说中国古代没有法治思维。朱老师讲到的全球视野、国际国内的互动,我非常认可。我们都知道,美国现在是反全球化,中国是在谈“一带一路”。国际规则对于逆向推动我们的法治改革也会有一定作用的。我们现在都在说“去产能”,对于上海来说,去的是航运产能。美国提出“去全球化”,中国在推全球化,所以正好借助这一机会,现在是中国打造国际航运的“上海规则”的最好时机,这就是双向的互动。蒋老师谈到了美国的“治权”。美国法治最初不是为了治权,是为了均衡,是人与人之间妥协的产物。所以关于法的本质我们可以继续研究。石东坡老师谈了中美战略思维,我建议你看一下,特朗普上台后“反精英”“去精英”,美国国家利益至上,大搞美式极端民粹主义,包括日本紧随美国不承认中国市场经济的地位,从新闻视角看中美之间战略视角的差异也会对这一论题有帮助。

 

 

六、司法改革的难点及其对策


 

1、张建(上海市虹口区人民检察院检察委员会专职委员)

从目前司法改革的情况看,在理论上讲可以说实现了预计的目标,但客观上不能简单地这样说。我认为司法改革的目的与现实客观上是有差距的,主要表现在:第一,行政没有分离,简单说现在司法官是与行政职级配套的。据我所知,最近在搞微调,也是在对这种状态进行处理,所以客观上行政化牢牢锁住我们的司法,去行政化还是一个问题。第二,众所周知,现在国家监察委员会成立了,检察院的反贪、反渎及预防工作,还有公安机关的国家工作人员的职务犯罪这一块,都要统统并给国监委,现行意义上的行政性的监察机关也要并过去。以党的纪委为班底的班子成为国监委,使中国出现了一个新的权力,不是宪政意义上讲的监察权,而是带有司法性的、超越司法权的一种权力。这次司改在权力上恐怕有超越司改本身的一种权力的体现,这是我们搞理论的人值得思考的问题。面对这一局面,整体上司法权与监督权如何协调,恐怕是我们要慎思的问题。还有一个问题,就是司改到底使我们国家的法院呈现出一种什么样的状态,是不是成文法与英美法交织在一起。通说上认为我们国家是成文法系,现在看来大家都知道,这个司改以后认罪、认罚等等形式的出现,是英美法应用到我们的成文法当中,这样我们国家的法律到底走向何处,这是值得深思的。司改是要把我们过去的司法官员的军队化模式向精英化模式过渡,但是客观上来讲,司改在我们两机关里面有三种人,这三种人怎样去把握,恐怕也是一个问题。这和我们要达到的司改目的恐怕是有悖的。另外在司改中还出现了侦查权与检察权、检察权与审判权如何协调关系的问题,究竟要达到一种什么样的标准,恐怕现在还在“摸着石头过河”。司法面临的真正危险在于对合理改革的胆怯,我想用这样的一句话来解读我们的司法,这是非常重要的模式。我感到如果要真正实现司法改革的理想目的,不外乎有三个思维的定式:第一,摒弃行政主宰司法的传统模式;第二,防范因为高于司法权的权力的出现而侵害司法权的状态,务必把握好监察权与司法权如何协调的问题;第三个就是法域问题,就是中国的元素在法域上如何得到体现,需要协调中国的法域个性化与国际主流评价标准之间的关系,确保不出现不伦不类的状态。我个人以为现在司改处在不伦不类的状态,司改要体现出对精英化司法官的职业化形成,体现出少而精的社会精英人才状态。“法律就是理性的机制”,我想用英国法学家柯克的这句话来表达我对司改的心愿,也相信只要我们以理性的思维去对待司改,便可能达到我们预期的目的。

 

  2、罗昌平(上海市人民检察院原研究室主任)

第一,关于司法机关的定位问题。好多文章都没有涉及,偶尔有文章涉及也是一笔带过,因为这个比较敏感,总觉得是两院要争什么地位,是争权力,其实不然。在我们国家宪法的定位是监察机关和审判机关,这个定位俗称人大领导下的“一府两院”,这个定位是很清楚的,是平行的。但实际上呢,两院的地位要比政府的地位低两级,上海市检察院是正局级单位,我们的检察长高配到副部级,这对法治是很不利的,没有将两院与政府放在平行的地位上。我觉得两院的地位体现的是国家法治的地位,体现的是法治的权威,虽然宪法没有讲它应该是哪一个级别的,但这种平行表述体现了国家在制度设计层面的合法性和合理性,涉及到我们司法机关在国家权力架构中的地位和司法价值、司法改革的方向与目标,所以必须要提高两院的地位,使它回归宪法本身的定位。我为什么强调这个问题,我在基层当过检察长,太清楚了,我是区政府的第23个部门,区长绝对没有把你当回事儿,区长开会你绝对要到场,你不到场他觉得你对他不尊重。区里所有的活动,比如说创建文明城区,站马路、挥小旗,检察院必须派员参加,这就是你把它当一个部门来看待。当然了,客观上人财物全部归他管,包括干部的提升,所以这个非常重要,不提不行。第二,是司法去行政化的问题。因为我们现在司法机关在权力运行方面带有浓重的行政色彩,首先我们司法机关的属性上都具有双重性,检察院的双重性是三大属性,司法属性、监督属性加行政属性,成立国家监察委员会,将行政属性划出。法院是审判与执行,执行就是行政属性;内部领导关系上,检察院明确上下是领导关系,法院讲是监督关系,但是法院也是很典型的领导关系,最典型的就是案件请示,所以说来说去还是行政的领导关系,那么它与司法机构的性质是十分不匹配的。同时,我们司法机关的设置、干部管理等方面都带有行政色彩,局长、科长、处长就是一个典型的行政称谓,干部的升迁、招聘、奖惩与离休都是按照行政模式来进行的。据说现在有所改革,有所改革就是人财物统一管理,方案已经出了,上海方案也已经出了,但是到目前为止没有实行,现在人财物仍然都是区里管。尤其是在我们办案中,过去讲三级审批,定案者不审案,审案者不定案,违背了司法的亲历性、客观性、判断性,在现在改革后放权给检察官,表现上看放了,实际上没有。原来叫处长、科长审批,现在叫审核,一字之改,本质一样,科长你给我审核一下,我意见和他不同,检察官坚持自己的观点,坚持自己的意见,可能吗?改革就是要真正、完全落实办案责任制。首先是放权,放出权力,谁办案,谁负责。第三,与办案相适应的监督机制。要有监督,绝对的权力导致绝对的腐败,实际上这种监督是远距离审视,以制度监督为主,事中监督为辅,案子办完了监督一下,办案过程中就发表意见。还有就是废除法院内部的请示制度。第四,切实落实《检察官法》和《法官法》的职级晋升、工资薪酬等制度,制定单独的工资薪酬标准。第五,改革检察机关内部机构称谓。第六,改革司法机关的管理。我们国家长期以来形成的就是条块结合,中央领导、地方管理、条块结合、以块为主的管理体系,机关的案件管辖、人员任免、经费供给、职务任免晋级,完全依赖地方。我们在基层很清楚,你要提拔一个处级干部,没有区委常委会讨论通过是不行的,科级干部理论上讲权力放给我,但是组织部门要备案审查,它备案审查不通过,提不了,我可以任命他,但他工资薪酬不到位,组织部门不通知人事部门,人事部门是不会给他发钱的。所以改革现在叫“省以下统筹”,但是全国经济发展不平衡,还是不能解决,应该是中央统筹比较好,或者说经费拨放和美国一样,上一年办案多少,今年拨付多少,上一年办案总量,是不是说像《教育法》一样根据国民经济的发展来给司法机关拨付钱。在人事权方面,要制定三个管理委员会,管理司法机关的业务、行政事务和司法官。还要设立跨行政区的司法机关。我们现在什么都是依照同级人民代表大会的,检察长和院长都是由其选举产生并向它报告工作,而且案件的管辖也是按区域的,这种设置本身就强调地方化,所以建议根据行政区划的面积和人口经济发展情况,将两个或三个区的检察院合并,组建跨区的检察院,调整现有的检察院和中级人民法院的管辖范围,普遍建立跨行政区的法院和检察院,这种管辖就不再受限于地方的行政区划限制。

 

  3、卞涛(山东省青岛市市南区人民法院副院长)

司法改革中的难点及其解决途径。第一,如何合理分配和配置法官员额。在前期试点中,主要有两种比例,一种是33%(上海),一种是39%(广东)。我们认为这种比例只是一种标准或者是尺度,还应该依据实际情况来适当调整这个比例。比如说我们青岛市市南区法院,市南区区域面积30.01平方公里,辖10个街道办事处和65个居委会,常住人口是56.74万,是青岛市的政治、经济、金融、文化和旅游中心。我们的案件从2014年起,已经连续三年突破1万件,我们法院现有的政法编制是130人,实有122人,法官100人,占总数的82%,在审判一线直接从事审判工作的法官是84人,占总数的69%,占法官总数的84%,审判一线法官年平均办案量是121件。计算法官员额比例最重要的是依据案件数量所耗费的工作量,需要多少人力成本等这些因素来考量,部分法院采取的“以案定员”的做法也是很好的参考。结合近几年的案件数量、案件性质、难易程度和办理时长这些因素来综合考虑审判工作量,并据此确定一个法院的法官员额,不可以一概而论,而是应该根据实际来确定。第二,就是未入额法官如何使用的问题。我们建议充分调动未入额法官的工作积极性,因为作为改革的阵痛之一,部分法官无法入额是必须面对的现实问题,将这些法官安排到简易案件的审判岗位,让未入额法官在工作中积累经验,为后续的入额遴选工作奠定基础,我们觉得应该是值得考虑的一个问题。第三,如何科学化地建立专业化审判团队的问题。审判团队的组建现在都是采取1+N+N来配备的模式,即每个审判团队配备一名员额法官,再根据不同的需要,配置N名法官助理和N名书记员,但是从目前来看,我们的法官助理和书记员的配备(像下一步每个院可能都会遇到这个问题),这方面的人员还是会大量缺编的。目前部分试点法院采取双向组合模式,这种双向选择能够让法官、法官助理、书记员之间双向选择,充分尊重各成员的意愿,彰显团队的自主性,进而发挥团队的整体效应,比较具有人和性;与之相补充的就是我们的行政调配,如果双向选择有剩余的,没法满足的,我们就用我们行政的手段去进行补充调配,把这两者结合起来就会科学组建兼顾人和性与专业性的审判团队。例如我们可以根据不同的案件类型,设置劳动人事争议案件审判团队、知识产权案件审判团队、医疗纠纷案件审判团队等等。对于其他没有裁决权的组织,也可以根据自身的需要参考审判团队的模式,建立其他的工作团队,例如,送达保全团队和司法警察团队等等,他们是为我们审判工作做辅助的。第四,审判团队出现后,各审判业务庭是否还应当保留。我们认为对于案件基数比较大、人员较多的基层法院,还是有必要暂时保留审判庭的,对于确保法律的统一适用、完善审判的监督管理,还是有一定积极意义的;对于人员编制较少的法院,可以不设审判庭,以法官为中心组建审判团队,实现扁平化的管理模式,依据案件类型设置民事、商事等不同类型的审判团队,原有的庭长、副庭长以及审判长,就以审判长的名义直接参与案件审理,突出法官的主体地位。第五,如何避免员额制改革后“案多人少”的矛盾。以青岛市市南区法院为例,现在我们一线法官,年平均办案是121件,如果以35%的比例划定入额法官是36人,年均需办案221件,增幅82.6%。首先,我们认为应该引导群众选择非诉讼渠道来解决纠纷;其次,员额制改革过程中有减就要有增,减的是法官,增的就是审判辅助人员。现在世界上主要国家和地区,法官和审判人员的比例一般都是1:3,甚至是1:5,而我们国家现在的比例是1:0.6,远远低于前面提到的其他国家和地区的比例。只有合理划定1+N+N模式中的N,才会合理地确定审判辅助人员的数量,使得法官更加专注于办案,通过审判质效的提高来不断缓解人案矛盾。第六,综合部门的法官如何定位。像政治处、办公室、监察室不再配备入额法官,而对于研究室和审管办这样的部门,还是要适当地配置入额法官作为部门负责人,也应当参与办案,独立行使审判权,不断促进审判与调研、审管工作的有机结合,从而实现调研、审管与审判工作相互促进,相互提升。第七,员额制改革后,如何科学地设定员额标准。随着审判团队的设立,在团队之间应当充分应用大数据平台,根据不同的主审案件类型划分不同的考核标准;而在不同审判团队的内部,则应该以法官、法官助理、书记员的岗位职责为依据,结合审判绩效考核要素以及指标,合理分工、定责、奖惩,充分利用信息化手段,将每项考核落实到每一个人的具体工作当中,通过考核来不断激发干警的动力。法官员额制改革是我国当前司法体制改革当中的一个重要内容,在改革的过程中难免会遇到各种困难和问题,但是这是改革的必经之路。司改的推进不仅需要司法实务界的探索,也需要法学理论界的支持和指导,以此来把握顶层设计的政治方向和政策导向,为各地法院的实践提供参考和依据,确保改革方向不偏离,促进人民法院的队伍建设,保证社会和谐稳定和经济平稳健康发展。

 

4、陈炳泉(上海市松江区司法局副局长)

一是依法治国战略由谁来贯彻实施的问题。四中全会后大家都在猜测,原来设在省、市、区司法局的依法治省、依法治市、依法治区领导小组是否会转到政法委?上海没有转,原来有一个处,这个处撤销了,并入了法宣处,后来也没有转到政法委,而浙江的领导小组转到政法委了。这说明中央对于整个依法治国推进设计的制度框架没有总体设想,大家都在各自干各自的事情。对照来看,2004年,国务院出台了一个“全面推进依法行政实施纲要”,这个纲要出台以后,国务院法制办的职能得到了非常大的强化。所以依法行政的推进,在我们全国的区县层面,这个效果是明显的。四中全会后,中央办公厅法制处升格为法制局,这个机构也增强了,但是作为推进依法治国战略的总体机构,仍然没有变化,也没有明确,还是由司法部下属的法宣司在做这个事情,这和我们全面推进依法治国战略是不相称的。四中全会一再强调党的领导,而且比任何一次都要强调,但是在我们统揽全局、协调各方、推进依法治国战略方面,中央到目前没有一个领导机构来负责。这项工作应当是由党委部门来推行的,习近平主席讲到的三个一体推进、三个共同建设的要求,没有一个部门来负责是不行的。《人民日报》曾经发表过一篇文章讲政法机构如何落实依法治国,指的是政法委、最高法院、最高检还有公安部,就是讲贯彻四中全会的方式。依法治国还涉及立法的人大机构、执法的政府机构、守法的社会组织公民等等,涵盖面比较广,但是到目前为止还没有具体贯彻。所以在依法治国整体的推进、组织和监督方面,还是很有欠缺之处的。如何将中央四中全会的180多项工作由顶层传导到我们每个块、每个条线,应该说具体效果是不明显的,由此也导致了在改革过程中不可避免出现各自为政、自我设计、自我推进这个现象。比如,现在正是我们上海高院的副院长邹碧华去世两周年之际,他当时设计改革方案,为这个东西鞠躬尽瘁,但是由我们自己的部门进行设计,进行改革,这样究竟科学不科学?自我革命谈何容易。当然我们也期望通过司法改革看到一份说理充分、清楚、亲切、解渴的判决书,像美国一样,判决书可以念半天,这种现象我们有没有可能出现?能不能通过改革撼动我们一些司法部门的一亩三分地?第二点,依法治市。我们上海曾经有过探索,上海市从2003年到2008年,建立了直属市委的政治文明办公室,应当说这是一个比较具有前瞻性的机构,负责上海依法治市工作的整体推进。当时精神文明办公室是设在宣传部的,某种程度上政治文明办的地位和作用要高于精神文明办,当时分管政治文明办的领导是市委的副书记,我们的孟建柱书记和我们上海的刘云庚书记都曾经分管过政治文明办。这个时期应当说是我们上海推进依法治市工作力度最大的时期,效果也很明显。司法局有个“天下第一科”,叫依法治区科,这个科因为工作量大,涉及面广,任务比较艰巨,每年要搞一份《松江区推进依法治区工作要点》,由这么一个科室去运作真是小马拉大车,力不从心,力气花了不少,但是效果难以显现。今天参会的领导专家很多,所以借这个机会我要呼吁,依法治国、依法治省、依法治区的工作,仅凭我们基层的努力和一腔热血是不够的,要呼吁我们尽快建立推进依法治国方略自上而下的权威机构和整体推进的力量。

 

  5、孙剑明(华东政法大学法律学院副教授)

司法改革的重点目标是以审判为中心,这是不是会改变我们现有的诉讼架构?我们现有的宪法体制所设定的架构还是三机关分工、互相配合、互相制约,如果我们假定现有的三机关分工不改变,继续保持现有的流程架构体系的话,那么在这个架构体系当中,监督和制约的关系究竟应当如何处理?我注意到很多媒体的报道,也注意到高检院和高院在论述监督和制约的关系问题。实际上,我感到他们对这个问题厘得不是很清,比如说哪些事项应当纳入监督范围?哪些应当纳入制约范围?现有的一些规范性文件都没有厘清这个关系,以至于不管是在立法还是在司法实践当中,现有的监督制度实际上要么被虚化,要么就是发挥了不应有的作用。这一点,在我们既有的立法当中也体现出来了,比如高检院司法解释当中关于立案监督的规定。关于立案监督,法典采取的是单向的规定方法,就是消极立案的监督;但是最高检的司法解释规定了双向监督,也就是对积极立案和消极立案都设立了监督机制。但从法律规定的本意来看,《刑事诉讼法》第7条规定了制约原则,第8条规定了法律监督,我相信立法者在设定这两条原则的时候,一定不是从重复的目标和功能来出发的,因为在高度概括的原则体系当中,不可能设定两个具有重复功能的原则。所以我觉得在我们今后的司法改革过程当中,如果现有的流程监督体系还不改革,那么检察机关的监督功能很可能被虚化,实践中也呈现出一个被虚化的倾向。所以,我们一定要厘清这两者之间的对象。刑事诉讼法设定的制约机制具有滞后性的特点,也具有被动性,但这种滞后性和被动性决定了制约的中立性,所以不能说我们既有的流程结构一定不好,它在保证案件承办环节上是有一定优势的;但是,这个滞后性、被动性也决定了后一道程序的功能必须被前一道程序的流转所激活,在没被激活之前,是不能够制约前一道工序的。如果前一道工序在运行当中出现错误怎么办?光靠制约不行,所以《刑诉法》第8条又规定了监督,也就是说只要程序一启动,这个功能就处在激活状态,这个功能就是监督功能。监督功能不能代替制约功能,因为这样有违监督设立的目的。监督针对的应该是更为显性的程序违法,程序违法有一个特征,即它是内源性的,其中包含了很多法理的价值评析。如果简单地用监督去纠正,被监督者可能不一定服气。所以我想在这个问题上,应当把监督机制设定在更为显性的程序违法问题上。我们现在的检察机关也好,司法机关也好,要不要考核?考核什么?我认为同样应该把考核内容放在更为显性的程序问题上,而不是对法官或检察官办案问题的简单考核。虽然这是一个基本问题,但是我相信,如果这个问题不解决好,就像造一座大厦但基础没打好一样,肯定会对以后的改革产生阻碍。因为改革的动力是人,改革的障碍也是人,如果人的积极性没有被激发,改革就难以推进。

  

6、王娜(上海政法学院检察制度比较研究中心副教授)

从宏观上看,我们首先要明确司法体制改革的定位。一个国家的司法体系本质上体现了一个国家的法治体系,这就是为什么依法治国的战略提出来后,司法体制改革全面推行。一个法治国家的司法体制就是这个国家法治品性的体现,所以司法体制改革和依法治国的法治战略就是它的集中体现。根据这样的定位,司法体制改革的目的就是依法治国,建设法治国家、法治社会。目前我们的人民和社会对我们的国家提出了新的诉求,为了回应这些诉求,我们要进行司法体制改革。其实我认为,当前的司法体制改革就是司法建设常态化的一个表现。从宏观层面上讲,目前司法体制改革面临几个问题。第一个,国内层面与国际层面的协调极度不够,涉外因素、国际因素依然保持着例外化、特殊化的状态,这种思维目前还是占主导地位的。从传统思维来看,司法是对内的,外交和军事是对外的;但是实际上,一个国家要想建设法治国家,它的国内法治和国际法治就应该是一体化的,司法裁判权不仅是对内的裁判权,而且在国际社会上体现了一个国家的实力。我们的司法体制改革一直停留在国内话语层面上,对于国际层面的关注太弱。究其原因,一方面可能与我们的传统思维有关,另一方面可能与中国融入世界从来没有像现在一样密切有关。但事实告诉我们,如果我们要进行司法体制改革,国内法治和国际法治必须同步进行;如果忽视了国际层面的法治建设,我们的司法体制改革不会成功。第二个,系统化不够,条块分割太明显。司法体制改革实际上涉及到立法和司法,在法律体系上涉及到实体法和程序法。实际上刑事实体法的变革对于一个国家的司法体制,尤其是刑事司法体制产生的影响是重大的;一个国家民法的改变,或者行政法的改变,和我们的刑事司法也是密切相关的。也就是说,立法、司法,实体法、程序法,行政法、民法这些法律体系是一体化的,我们如果要进行法治建设,要进行司法体制改革,这些问题都不能忽视。但是我们这方面做得不够。第三个,司法体制改革与社会公众的理念的提升不同步。对司法机关和研究者来说,司法体制改革已经成了日常话语词汇;但是,对其他社会成员来说,法治是不是日常话语?这个距离太远了。如果司法体制改革要成功,必须要让社会民众接受,理念必须要跟上。所以我认为,法治教育要和司法体制改革紧密配合。第四个,中国特色与普遍规律之间的关系。我们应当承认司法有自身的规律,社会发展有自己的规律,这个客观规律我们不能否认,所以司法改革不仅是中国面临的问题,也是世界其他国家面临的问题。无论是美国还是欧洲,各个国家都在进行司法体制改革,他们的刑法、刑事诉讼法像我们一样修改频繁,这里面不能不说有客观规律的作用。但是我认为,在相当长的时间内,整个世界是由民族国家和主权国家构成的,每一个国家都有它的特征,因此中国的特色还是要坚守。当然在司法体制改革的过程中,很多人提出“中国特色是个框,不想改就往里装”,这也说明我们把司法体制改革中的难题用“中国特色”做挡箭牌。但实际上客观来讲,我认为中国的特色不能丢。从微观层面上来看,检察体制的改革有如下问题需要注意。第一个是专业化和民主化的问题。法律专业人才要被充实到我们的队伍里面,但是检察机关在一个国家里面的政治功能是一定要得到体现的。我们的司法文明、我们的本质是不能丧失的。所以,罪与非罪、哪些人能被认定为犯罪、哪些人不能被认定为犯罪,这个问题还是要考虑的。第二个是精英化和大众化的问题。一方面是检察官要精英化,员额制,提升水平;另一方面是社区检察要推行,和老百姓接近,这两个方向是不能偏离的。第三个是行政化与司法化。尽管司法的行政化色彩要淡化,但是我的观点是行政化和司法化要得到双向强化。司法化在改革的地方要强化,在办案的地方要强化;但是检察机关的行政系统一定要强化,包括从上而下的垂直系统的建设,包括它对公安机关的制约,这个行政化要强化。实际上,根本的问题在于我们究竟是要对检察机关进行再定位,还是在原来的定位上再深化?最后一句话是司法改革永远在路上,因为我们的社会在不断变化,我们要随着社会的变化来不断调整我们的司法体制,以推动社会的发展。

 

7、周寓先(四川省成都市高新区人民法院法官)

长期未结案由哪些原因造成呢?案件中止、鉴定、追加。我进行过一个统计,我们那里长期未结案的案件中,大概有80%的中止案件都是不应该中止的。有些中止是人为的中止,比如说法官审理一个合同,当事人提出合同无效或合同撤销的抗辩,这位法官就让当事人找另外一位法官来审理合同有效、无效或者是否应该撤销,然后就把这个案件中止了。鉴定呢?法官很少思考鉴定的必要性就进行了鉴定。为什么会产生这种现象呢?其实法官本身就可以进行一种判断,但是法官为什么又不愿意判断呢?因为只要有判断,就可能存在着错误。如果应该追加的我不追加,应该判断的我不判断,我就可以把这个成本转嫁给当事人。用当事人的时间成本来避免法官的裁判成本,因为一旦裁判就意味着后续的审理会对他产生冲击,或者产生一个否定性的评价。审判成本的外部化是一种延误,是很严重的不正义。我们国家对于司法存在一种误读,认为审判应该遵循“填平理论”,但事实上经过了审判这样一种程序以后,该判10万块钱的,我们还是去判决10万块钱,这样真就实现了我们所谓的正义吗?我们可能对亚里士多德“矫正正义”的解读存在深深的误会,所以法官就产生了“你要求追加我就追加,你要求中止我就中止,你要求鉴定我就鉴定”的思维,把这种成本外部化给其他法官,外部化给专业机构,外部化给当事人。实际上这里面有一个根源性的问题,就是司法的执法化问题。我们中国长期以来存在着司法执法化的倾向,四中全会提出科学立法、严格执法、公正司法以及全面守法,对法院来说实际上是一个很好的机会。但是就在当年,最高人民法院出台了两个文件,明确提出“执法办案”。最高人民法院常务副院长沈德咏今年在《中国法学》发表了文章——《论严格司法》。实际上司法执法化的理念就导致一个结果,即任何一个争议在文本里面都可以得到一个正确的答案,这就导致审理结果和“正确”答案不一样的,这个案子就是错案。而且,我们所谓的司法责任追究制度中最不公正的一条就是免责条款。有四种情况的,可以不作为错案,即如果后面再审改判或者发回重审,四种情况不作为错案。实际上这违背了“无罪推定”这个最基本的刑事原则,这是个“有罪推定”,即如果你不能证明有这四种情况,就推定你是错案,这是对法官的绝对的不公正。我们要用证据证明这是错案,而不是要法官说明这不是错案。这看起来是最温情的条款,实则不然。我一直关注最高法院关于司法责任制度的意见,我以为可能会取消这个条款,结果这个条款被保留了。最“温情脉脉”的条款,实际上是最违背法治的条款,居然要求法官来自证其“无罪”,这是一个很荒谬的事情。其实这是因为我们缺乏对司法的想象力,司法的本质其实就是两个字——“说理”,我们把什么理由都拿出来说,这才是司法的本质。我们很多时候说司法是公平正义的最后一道防线,这怎么可能嘛!按照我们现在的逻辑,解放军才是最后一道防线。而且例如有些疑难案件,法院每次给当事人进行解释时候都会告诉你,“法律是这样规定的”。什么叫司法?司法是站在法律的前面,所谓“司守卫”,而不是躲在法律的后面,把所有的答案伪装成“法律就是这样规定的”。对于法院来说,我们可以想象一个立法的过程:很短的时间,这么多的代表、委员,要通过这样的法律。他们为什么要通过这样的法律?难道他们对每一条法律的条文都能都理解吗?我想不是的,实际上是因为这些文字打动了这些代表,这些代表认为这些法律所体现的中心思想好,体现了我们群众和社会公认的价值。所以说人大代表之所以通过法律,并不是基于这个文字本身,而是基于文字背后所反映的东西。我们司法就是要去守卫他们认为好的东西,这需要我们在个案当中通过说理来解决。法院必须要说理,这个说理无非有两种情况,一种说对了,一种没说对。司法是一种很小的权力,这种权力小得我们可以通过任何一种方式把它推翻;司法也是一种大权力,对一个案件来说,程序走完就可以确定案件。如果道理说对了,大家就跟从,我们就体现了这个社会价值,就更好;如果这个道理说错了也没关系,一个个案嘛,人大可以推翻,后来的法官可以批判,我们可以更深刻地理解我们这个社会需要什么,这样才能够弥合和填补我们这个社会的冲突,体现我们这个社会的价值,促进这个社会的进步。我们现在以执法化的思维去评价法官,导致的一个结果就是法官也只能进行自保。他尽量拒绝判断,尽量不去判断。司法改革的一个最重要的问题,就是如何去评价一个法官的行为。要摆脱那种“司法执法化”的理念,充分发挥我们的想象力,然后建立一套恰当的法官评价体系。也许我们现在还没有,但是我们可以知道方向在什么地方。有了这个方向,这个路就可以慢慢走下去。

  

8、吴真(上海市人民检察院检察官)

员额制有很多产生功效的机制,以经济学的角度进行分析,当中有一个机制就是“选择性激励”。大机关成员都有寻求自己利益最大化的倾向,因此会出现一种搭便车的情况——很多人不用支付成本,就可以获得很多的利益。在员额化之前,很多检察官和法官就处于这种状态,他们不用办案,但是可以获得法官和检察官的优厚待遇。在员额制以后就有了一个选择性激励,就是不让参加行动的成员得到东西。员额制其实是在原来的大集团当中创设了一个小集团,有能力又愿意参加很多司法公共产品生产任务的人被邀请到里面,同时给予经济上和名誉上的激励,入额后干活变多了,相比之下待遇也增加了。员额制改革后有名誉上的激励,实现激励的价值要大于搭便车的好处,没有入额的人实际上是不能够享受这种激励的。同时,员额制还通过创设助理等方式设定了进入小集团的路径,让暂时被排除在小集团外的人有一种愿意进入小集团的动力。从这个角度来看,为什么进入员额的人有动力?是因为如果不进员额的话会有损失,所以一线现在对员额制不满,很多是因为选择性激励实施了以后,存在利益的损失和相对剥夺,这其实是激励起作用的核心所在。而我们很多基层的同志就是因为员额制不能满足很多检察官和法官的入额要求,因此批判员额制的不好。如果从经济学的角度来看,我们就要忍受员额制现在在基层造成的一些损失,这样来理解员额制的话,我们可能更加坦然地接受某一些同志对员额制的批判。我认为现在员额制的一些改革措施都有相应的经济学原理在起作用,我觉得经济学对我们的司法改革后续要怎样改、怎样解决一些困境其实是有很大的提示作用的。按照熊彼特的理论,应当采用一种新的生产方法。简化诉讼程序是一种新的生产方法,这种新的生产方法对整个司法的生产效率和生产质量有很大的帮助。习近平主席对司法改革的要求是建设公正、高效、权威的社会主义司法制度,公正、高效、权威如果前两者做到,权威肯定有。公正就是司法产品的质量,高效就是司法产品的数量,改革后是不是一定就能保证数量和质量的稳步提升?我觉得未必是这样。而且从20多年来的司法实践来看,我们的办案流程是不断的复杂化,而不是简单化的。以审查逮捕为例,1996年之前,只要填一张表格就可以决定是否逮捕一个人,法定的办案期限是三天;1996年《刑诉法》之后我们开始有了审结报告,有了每案必提,有了很多的风险评估机制。接下来如果把很多办案流程简化后,我们一方面省出了人力成本,另一方面可以把很多的办案资源投入到一些疑难复杂的案件当中,同步提升案件的质量和生产的效率,这样可能会对后续的司法活动产生一个比较大的影响。

 

点评人:

于喜峰(吉林省人民检察院司法改革办公室主任)

司法改革面临的难题有三个:一是我们改革的协调性、系统性问题。协调性是四项改革如何协调,系统性是现在我们的诉讼体制包括监察体制改革如何进行系统化。吉林省在改革中提出了四位一体、综合改革的方法,四位一体是员额制、责任制、监督机制、机构改革(大部制)同步推进,以上率下,三级联动,在全省97个检察院按照新的机制运行。现在看效果不错。难点在于,新的诉讼制度改革,包括监察机制改革,包括我们目前所搞的四项改革之间如何进行协调。另外一个问题就是,改革发展到现阶段各级各类人员的适应性问题。国庆前,我们进行了一个全省的大范围督导,我们9位院领导带队,到全省的所有基层院,把问题摸透,总共是97个问题,党组听取了各个市、州院解决问题的思路。虽然我们改革的新要求和目标都明确了,但是并不意味着大家都能适应这种要求。我们现在进行的改革,有人称是“茶壶里的风暴”,司法机关和法律学者讨论得非常热烈。习总提出让人民群众有更多的获得感,这就说明社会各界目前的获得感还不够,怎么让他们有感知是一个难题。只有坚定改革信念,正确面对,积极对待,我们才能有所作为。

 白龙(《人民日报》评论版主编)

《人民日报》的一个很重要的功能就是介绍各地在司法改革方面的先进经验,为各位加油鼓劲。中国改革的大逻辑是一个试错的过程,要允许犯错。中国改革和试错之间,到底是怎样的关系?我们习惯说“摸着石头过河”,但我们了解到的实际情况却是,有时候领导先有判断,再到下面去找经验作为判断的支撑。司法体制改革有自身的规律,应该尊重这个规律。从1999年“一五”改革计划开始到现在,我们司法体制发生了很大的变化。中国改革多年,有两个领域分化较为明显,一个是财政金融领域,一个是法律领域。1999年法制体系改革以来,很多专家学者、教授走上领导岗位。改革应当尊重司法的规律,而不是出现5年内流失500位法官的现象。司法改革要让每一个人在每一个个案当中感受到公平正义。希望专家学者、司法从业者、新闻媒体从业者共同把工作做好。


 七、深化司法改革的战略建议


1、牛传勇(山东省青岛市中级人民法院刑一庭高级法官)

做任何事情都要着眼大战略,修改小细节。任何战略,无论多么宏大,最终都要通过一个一个小细节来落实。司法改革进行到当前这个阶段,我个人认为,人力资源的配置、人力成本的意识和测定,是一个关键性的细节。现在司法实践中亟待解决的问题就是案多人少,法官疲惫不堪,这方面的典型事件就是辽宁铁岭女法官的猝死事件。在这种情况下,我们迎来了员额制、责任制的改革。对于司改当中的员额制,当时我们给予了热心的期盼,希望它能解决我们案多人少的问题;然而现有的测算方案实在让我们比较失望。法律经济学18世纪60年代从美国兴起以后,已经成为显学,但是在中文世界里面还有待研究。在司法改革当中,从法律经济学角度研究这个问题的,我觉得还比较缺乏。如何进行司法人力成本的测定?一是回归常识。香港著名经济学家张五常建议,研究问题要浅中求,而司法改革需要面对的常识是什么?1、司法改革的目标是让人民群众在每一起案件中感受到公平正义,而公正司法的基本尝试不等于草率司法,不等于仓促司法,也不等于疲惫司法,公正司法应该等于精心的司法,等于从容的司法。2、每年的工作日是250个,单位时间内能够处理的案件是有限的。还有一个常识是,要想一起案件得到妥善的处理,要想案件处理得到老百姓的认可,让大家感受到公平正义,法官所需要的最低工作时间底线也是要有的。我想,应该在上述常识下来测定人力资源的成本。不能说改革潜力无穷,人定胜天。二是回归科学。人力资源的配置,包括司法人力资源的配置是一门科学,这个不应该是拍脑袋想出来的。人力资源的配置有很多科学原理,我想至少有两个应当关注:第一,弹性冗余原则。让这些人员既达到满负荷的工作状态,又符合劳动者基本的生理和心理的需求,不能够超越身心极限去工作。对人和事的安排都要有一定的余量,留有余地。既要有压力感,又要保护这些人的身心健康。第二,互补增值原理。在司法改革中,法官、法官助理、书记员是一个团队。对他们的合理配置才能通过知识的互补、工作的合作达到增值高效的状态。这两个基本原理是需要我们关注的。这又都是有一定科学性的。我的具体建议是:司法人力成本的测定要坚持两个方面:第一,要以案件数量为基准来测定司法人力资源,而不是现在这样以法院司法人员为基数来测定。我们现在员额制的原则是法官员额占现有编制的35%39%,这是不合理的,因为不合理才需要改革,结果改革却是建立在非常不合理的基数上的。司法人力成本也不应建立在辖区人口数量的基础上测定。辖区人口包括流动人口,这个数量是变化的,而辖区人口和案发数量又没有必然联系。东西部同样的人口,案件量一定是不同的。司法人力成本也不应建立在现有办案数量的基础上测定,现在很多地方都以现有的人均办案数量来确定法官的员额,而现有的办案数量远远超过了法官的负荷,这是不合理的数量,不能建立在这个基础上,要建立在每一个案件得到妥善处置、得到人的认可所需要的工作量上。第二,要为每个法官每年的工作量设定合理的阈值(最低或最高)超过最低值,需增加工作量;超过最高值,需要增加“人手”,建立以合理阈值为原则的人员动态配置方案。


  2、赵洪忱(广西钦州中级人民法院刑一庭庭长)

宏观方面,第一,我认为现在的司法改革不是大的司法改革,只是法院和检察院的司法改革。我认为我们国家的公安局和司法局都应该作为一个司法的部门来参与司法改革。法院、检察院只是一个起诉权、公诉权还有审判权的问题。但是前面这段,公安机关没有参与进来,后面这段司法机关没有参与进来,我们如何进行改革?这只是部分的司法改革。我们考虑一下,缺少了公安机关的侦查权,到了检察院、法院这里就没办法进行适当的公诉和审判。现在我们提出来以审判为中心的诉讼制度改革,可是我们不加强公安的人员素质,提高公安的侦查水平,那么我们的审判权是行使不好的。现在新闻报道的冤假错案发生的时间点,基本上是在上世纪90年代,可以说有当时国家政策的背景。那么我们现在研究证据问题就需要从公安抓起,抓好一个大的司法改革。从向后延伸的角度看,目前司法判决之后面临着减刑假释的许多问题。前段习总书记也提出来,对减刑假释要“回头看”,所以最高检、最高法对此进行了专门的调研,考察到底是否存在减刑假释的暗箱操作问题,这主要是由广东健力宝集团的案子引发出来的。减刑假释也是司法系统的延续,所以司法改革要做大的改革,要将公安和司法加进来,作为一个整体进行改革,这样才能推动我们国家依法治国方略的推进。第二,宏观的理念上需要进行改革。伯尔曼说:“法律必须被信仰,否则形同虚设。”我们国家现在有多少人信仰法律?人民群众是不是信仰法律?发生了简单的交通肇事案件,当事人不是选择报警,而是去找寻自己在交警队伍中的熟人,这说明民众缺乏最基本的法律意识。所以法律体系的法治意识和法治精神没有健全,没有形成整个社会对法律的信仰。

微观方面,法院、检察院如何在工作中体现司法改革的成果?司法改革就是让老百姓感受到公平和正义,但是不管案件如何审理,老百姓都觉得不公平,都要到法院去上访。我们强调要保护被告人的利益,那么对被害人的利益是不是也要保护?当然也要保护。特别是刑事附带民事案件现在的赔偿非常少。那么对被害人如何进行保护呢?这两年国家提出了司法救助的问题。我是搞刑事审判的,那么以审判为中心的诉讼制度改革就应当从证据抓起,这就体现了公安机关的重要性。最近,两高和公安部关于电子证据专门出台了一个规定,这就要求法官的素质、公安的素质、检察官的素质一样高。现在面临的问题是法院招人的门槛高了,但公安却低了,可是没有专业水平能办好专业案件吗?所以公安的素质是非常重要的。出现冤假错案的很重要原因是刑讯逼供,要办好一个刑事案件,就要严格遵循证据标准。从法院推进改革来看,刑事案件是作为一个大块来推进的。最后,事不避难,难也不难。

努力

3、叶慧娟(华东政法大学中国法治战略研究中心副研究员)

法治战略不仅仅关系到自身,还关系到周边关系的处理。把法治战略放在大的关系下来看,把司法改革放在大的关系里面来看,必然要与其他战略发生勾连。第一,法律大数据就是大数据技术在法律领域里的特殊应用;第二,法律大数据是法律思维和数据思维有机结合的产物。大数据思维和其他思维是不一样的,但是也是在法律思维指导之下展开的。法律大数据的应用领域广泛,作用显著,例如:1、促进社会团体和行业协会的发展,包括大量承担准公共利益、对内部行业主体行使规制权的主体——如互联网平台,电子商务平台,甚至普通社会公众——对社会治理、立法、法律政策制定过程的参与,提升立法和政策制定的科学性有效性,这在国外已经有些时间了;2、注重相关性而非因果性的大数据应用,在司法审判领域里面,这对于司法管理领域等多个领域都可能会发生重大影响。第一,利用大数据解决司法审判领域里面存在的问题,例如案多人少、同案不同判、地方保护主义、跨区巡回法院的设立等。利用大数据可能会为解决上述问题提供基础性的支持。第二,大数据的运用会在目前的框架下确立新的标准和证明方式。有学者研究了最高院公布的第29号指导性案例,认为这是首创性地运用了大数据的证明方式。第三,在审判流程的公正科学透明方面,大数据也会起到推动作用。再一个就是司法管理,司法领域的大数据是更有用武之地的。3、利用大数据可以有效构建预警防控一体的公共安全体系。这一点在我们国家目前已经开始实践了,比如说犯罪热点追踪、传销数据模型的建立、对重大工程的大数据监管,这都是大数据应用的体现,尤其在涉及反恐和法律控制的物品等问题上。还有最明显的一点,法律大数据对于法律服务类型、法律服务方式和法律服务水平的提高有实质性的影响。大数据分为几个阶段:获取阶段(准备阶段)、数据分析阶段、最后是数据显示、可视化结果的应用。结合我们国家目前的特点和数据开放的程度,我认为我国目前处于数据准备阶段,采用的分析模式也是边准备边分析。其实比大数据更超前的是大分析,我国目前的法律大数据采集和分析能力还有待提升。从主体角度来看,目前的应用现状可以分为四大块,第一是法律服务机构的法律大数据实践,主要是律师行业,这与国外也是比较吻合的;第二是公检法开展的各自独立的法律大数据实践;第三是高等院校主导研究性的法律大数据实践;第四是大型的网络服务平台和电子商务主体的法律大数据实践,他们既有市场需求,也有技术能力支撑,因此他们的实践更多是自发性的。法律大数据存在的问题主要有以下几点,第一是来源的开放和共享这一诉求目前在我国受到不合理的局限。这个问题是由外向内的,既有体制性原因也有技术性原因,我国政府机关是这个数据的最大垄断者和掌控者,但是信息却不能完全共享开放,还没有办法贯通,是一个个的信息孤岛,这也会在司法改革中形成一块一块的孤立状态。第二,法律大数据的获取边界范围有待确定,即合法还是非法的问题。我们追求数据利益的同时,究竟如何在数据利益和公民合法权利之间进行价值取舍,这是一个非常严峻的问题。

 

 4、张瑞祥(江苏省司法厅研究室干部)

我讲四个问题:1、司法改革更多关注的是公权力的运行,比如说法院和检察院公共权力的行使,包括违法犯罪,包括民事案件的审判。这种案件是一种纠纷,纠纷从哪里来?这是源头性的问题。2、四中全会讲依法治国,实际上包括了立法、执法、司法、守法,还有从严治党的党规建设。立法、执法、司法的主体指向性都非常明确,即立法机关、司法机关和行政机关;那么四中全会第五章是法治社会建设,这个主体是谁?3、我们国家搞法治进行了这么多年,我们一直谈立法已经有多少部,中国社会主义法律体系已经基本形成;而现在我们关注的是法律的运行情况,法律在社会当中的实施成效到底怎么样?4、国家制定的法律体现了国家意志和国家权力,而法律在国家治理现代化的过程中起到什么样的作用,法律是不是万能的?

围绕纠纷的解决,向前拓展,向后延伸,在国家司法以外,国家公权力机关以外的社会力量和社会组织,运用国家法律和法律以外的规则来预防和化解纠纷,以及法院判决后艰巨的社会关系修复,这就是我们社会司法关注的焦点。社会司法主体是社会组织,社会组织比如人民调解委员会、律师行业,都是社会性的力量,非国家公权力机关,适用的规则就是法律和法律以外的社会规则,如道德。依法治国和以德治国之间的关系,究竟谁优先?利用民间规则解决纠纷,这在构建秩序的时候作用非常大。社会司法包括的内容就是预防、化解和修复,包括法治教育,包括律师参与国家司法活动,包括调解和仲裁这些第三方的裁判,还包括刑罚执行过程中的社会化力量。社会司法相对于国家司法的特点是明显的,从预防纠纷的角度来看,监督律师参与代理辩护、人民监督员、人民陪审员、司法鉴定、固定证据都是监督国家司法运转的方式,同时也代表一定的民间智慧。为什么要陪审员?是要判断事实而不是判断法律,这其中有着法律和民间规则的灵活应用。社会司法的优势是主体的多元化,解决纠纷的扁平化、协商性,通过商量安抚情绪,最后实现案结事了。道德的约束可能比法律更有力,更及时。还有就是非强制性、扁平化,通过软规则推动法律的运行。三中全会提出重视治理的扁平化与多元化,充分发挥社会团体在法治建设中的力量,充分发挥村规民约、市民规约、特定章程在社会治理中的作用,充分发挥社会组织在预防犯罪、化解纠纷中的作用。法律是社会文化的一种,需要其他文化来支撑。现在民间化解纠纷的调解手段大量存在,我建议应当对国家司法和社会司法统筹考虑,一体运作。

 

  5、孙煜华(华东政法大学中国法治战略研究中心助理研究员)

在职务犯罪侦查中,学者经常指责“双规”存在合宪性的问题,需要改革。监察委员会成立后继续运用“双规”,将使得侦查和后续程序无法衔接并导致控辩失衡。监察改革使得纪委监察机关具备了法定的职务犯罪侦查权,可以直接运用刑事诉讼法中的各种强制措施。而指定居所监视居住又与“双规”在功能具有高度一致性,具备取代“双规”的制度基础。在本次改革强调党的领导和依法治国的背景下,在职务犯罪调查里面,以指定居所监视居住替代“双规”成为改革的一个可行选择。在改革过程中应该修改宪法、法律,实现侦查职权的顺利移转;修改党内法规,实现党内调查与国家侦查的分流;还有改进指定居所监视居住,实现反腐和人权保障并重。从中央文件及领导讲话的精神看,经过本次改革,纪委监察机关将获得职务犯罪的法定侦查权,至此在调查贪贿犯罪时是继续沿用“双规”,还是采用刑诉法中的强制措施,抑或两者并用,已经成为改革者不得不面临的抉择。目前“双规”存在的问题,大家都了解:介入职务犯罪调查,没有合宪性,“双规”是一把双刃剑,极可能包庇当事人的罪行,又可能成为压制当事人基本权利的工具,而且“双规”重复办案影响时效。当前的反腐实践中,纪委监察机关享有职务犯罪侦查权,我国大多数腐败案件的办理,都由纪委先行介入,取得一手证据后,再移送司法机关。实际上这种双轨办案模式在效率和效度上都存在问题。据不完全统计,2005年到2014年受到党纪处分的大概有100多万人,但是移送司法机关处理的只有3万多人,约占3.82%。从实效上来讲,新刑诉法实施后,职务犯罪案件起诉审判中,经非法证据排除规则被排除的证据,有68%是通过“双规”获取的,也就是说大量的非法证据是党的纪委系统搞出来的。在监察委员会设立后,改革已经到了节点,此轮改革在程序上对刑诉法的直接影响是,纪委监察机关成为法定的监察机关后将直接面对公诉机关和审判机关。在改革前,纪委监察机关通常运用“双规”去获取证据材料,这些材料如果没有经过检察机关确认,将不具备证据效力,就不能直接运用到刑事诉讼程序当中。但是在改革后检察机关的证据确认程序将不复存在,此时如果纪委检察机关继续运用“双规”,是否可以直接将证据材料直接运用到后续的公诉和审判之中呢?显然不行。理由是,一方面“双规”毕竟只是党内调查措施,取代不了国家侦查,调查取得证据材料可以成为党内处分的依据,但不能成为刑诉中的证据,另一方面“双规”期间律师无从介入,当事人根本无法行使宪法和法律赋予自己的辩护权、申诉权以及控告权等权利。此时所获得的材料主要有利于调查机关,而不利于当事人,这种证据一旦运用到刑事诉讼程序中,就必然造成控辩失衡。我的建议是在刑事调查领域,以指定居所监视居住取代“双规”。其可行性在于,其一,监视居住与“双规”有很多共性特征,从性质上看,“双规”和监视居住都是指定的羁押措施。其二,在地点上,“双规”的地点是纪委监察机关的规定地点,而监视居住的地点是侦查机关的指定居所,这两个都不是公民的住所,也不是羁押场所。其三,在期限上,“双规”一般为3个月,监视居住是6个月。其四,“双规”主要针对职务犯罪,特别是贪贿犯罪的党员领导干部,案件性质严重,一般要撤销其党内职务,而指定监视居住针对危害国家安全犯罪,恐怖活动犯罪,特别重大贪贿犯罪,在调查特别重大贪贿犯罪方面两者是一致的。其五,在适用情形上,按照中纪委7号文,“双规”后通知被“双规”人家属的前提条件是不影响办案,而指定居所监视居住通知家属的前提也是不能有碍侦查,可见无论是“双规”还是指定居所监视居住,其出发点都是为了排除阻碍侦查的因素。在国家监察委员会成立后要合理处理党内调查和国家侦查之间的关系,在国家改革的大背景下稳步推进:第一,修改宪法和法律,将监察机关由行政监察机关提升为国家监察机关,直接由全国人大产生,并对其负责,与国务院、最高法、最高检地位平行,并与公检法共同办理刑事案件;第二,修改人大组织法和地方组织法,确立中央和地方监察组织的主任产生和罢免方式;第三,修改刑诉法,修改行政监察法。另外一个重要方面是修改党内法规,实现党内调查和国家侦查的分流。一方面修改纪检条例,明确排除“双规”对刑事案件的适用;另外,修改中纪委的“双规”程序,禁止长时间限制人身自由,规定刑事案件的移送程序;最后对“双规”的损害赔偿应当参照国家赔偿进行。

 

6、刘家楠(济南大学政法学院讲师)

华东政法大学成立中国法治战略研究中心,并将研究特色凝练为对策性研究、应用性研究、前瞻性研究和战略性研究。上述四个研究形式都不能回避的一个问题是理论与实践相结合何以可能的问题。我认为理论与实践相结合及发掘中国传统优秀法律文化、司法文化并以此来推动我国当下的法治建设和形塑我国独特的法治战略,乃是具有同样难度的两个问题,也是高层在战略决策和顶层设计中十分关心的问题。可以看出华东政法大学成立法治战略研究中心有着回应上述问题的自觉。但是,就法学理论与实践的关系看,目前我国的实务部门对纯粹法学实务研究关切不足,造成这种现象的一个很重要的原因是学术研究脱离司法实际,成为学科内的研究,而不是实践性的研究。以法学理论界近年来法教义学和社科法学之争为例,在两方争论风起云涌的2014年、2015年,实务界对此反应平淡。本应为法学职业共同体内的整体关切,被降格为学科之内,或者说成为理论学者间意气之争。这实际上也表征着法学学者在参与法治战略规划、推动依法治国实施、促进司法改革等多个面向的缺位。然而,理论学者又在自身的研究中倾注了对实务层面的“忍不住的关怀”,法教义学本身期望成为法学内的法学,期望关注更多实践中的案例来打破纯理论推演的既有形象,只是这样的研究仍然多为理论界所推崇,实务界仍旧少有问津。那么,这就基本上使得意图通过法教义学来牵制司法实务的想法成为典型的理论迷思,法学理论界与实务界的鸿沟弥合是司法改革持续有效推进、法治战略有效规划的一个重要节点,应当有更多的研究关注这个问题,解决这个问题。再者,目前我国法学教育的模式基本是纯理论推演式的,经过纯理论教学的学生,汲取的多为法教义学与社科法学之争这类的理论注入,同时兼具对实务层面的“忍不住的关怀”,从而导致从高校毕业的法科学生进入司法实务部门后,还必须经历司法实务部门再“培养”,甚或是再“矫正”的过程。这实际上是对我们法学教育和司法实务后备力量培育的价值和精力的损耗。十八届四中全会提出高校研究者与司法实务部门人员的双向交流机制,目前来看这种双向交流的期待性效果还远未形成。如果说司法改革和法治战略建设永远在路上,那么高校法科教育实际上是培养后续力量、储备后续力量的重要一环,那么这样的一环应当在司法改革和法治战略的研究中得到更多的体现。就此,高校智库模式可否成为针对上述两个问题的有效回应?既充实高校实践教学的短板,又能弥合研究中实践理论自说自话的局面,我想这应当成为智库建设的一个努力方向。 

 

余净植(中国浦东干部学院廉政与法制研究中心主任、教授)

无论是司法改革的战略还是法治的战略,都不是严格的法言法语,更多的是政治的话语,体现了研究机构对于中国时政的关切。另外,战略肯定是涉及到一个全局长远的问题,也非常切合当前形势下我们全面深化改革、全面推进依法治国以及“四个全面”战略的布局和背景。同时,战略体现的是前瞻性的问题,也反映了在我们国家改革的发展模式其实一直以来都是权力推动自上而下、主动而为的一种形式。本次研讨其实是通过智库平台来尝试进行一种学术上的突破。对改革有如下建议:一,中国的改革为了突出后发优势,应当维持上下互动的模式。除了有顶层设计之外,还要有地方实践和探索,但是在这种关系中需要给地方实践更多的保障和空间。二,现在改革进入攻坚阶段,进入深水区。在改革难以推进的情况下,从程序的角度、技术的角度可能取得有所突破的进展。从程序的角度来说,无论是在行政领域,还是在更注重程序的司法领域,在目前价值多元、实体利益很难被撼动的情况下,是否可以考虑从程序建构,或者说从比较科学的程序设置的角度来实现改革的突破。另外,公开的程序其实是非常好的程序,在目前的情况下,很多改革面对的不是能不能做的问题,而是要不要去做的问题,所以很多事情如果通过公开倒逼公正,形成一个倒逼机制,也是一个改革的突破口,一种改革的方式和一股改革的动力。在信息化时代,借助信息化技术、网络平台、大数据等等这些新的科技,也会对我们工作的推进起到意想不到的效果。

 

九、学术总结


崔永东

我听了今天的会议,感觉这是一场“思想的盛宴、学术的盛宴”——这句话用来形容这次会议的价值和意义,我觉得毫不过分。今天作报告的、发言的各位专家、作点评的各位专家讲的都非常好,主持人的主持也都非常精彩,我从各位的发言中受益良多,深受启发。我们今天这个论坛的主题,就是“法治战略与司法改革”,为什么这么设计呢?第一,我们智库的名称叫中国法治战略研究中心,重点研究法治战略问题,法治战略又和立法、司法、执法等等有密切的关系。我们这个战略中心下面还有一个司法学研究院,是我中心下属12个实体科研机构之一,我们这几年接连举办了三次大型的、全国性的司法学论坛,研讨的问题一次比一次深入,涉及的领域愈发广泛,影响也越来越大。所以,这一次我想结合研究中心的成立,结合我们首届法治论坛的召开,很自然地想到法治论坛和司法改革之间的关联性。因此,在主题设计的时候,我们就设计了“法治战略与司法改革”这一主题。今天大家也注意到,到会的司法实务方面的领导、专家是比较多的,有法院系统的,有检察院系统的;有省一级的,也有中院的,也有基层法院的。我简单地做了一个统计,今天到会的领导,厅局级的有十几名,那么这说明什么呢?这说明司法实务部门对我们此次论坛,对我们研讨的问题是感兴趣的。当然,我们这里面也有很多的学者,这些学者来自法学的各学科,甚至还有非法学学科的,他们也是抱着一种热忱,对我们智库所研究的问题表现出了极大的兴趣,我觉得这是非常好的现象。从学界到非学界、商界、政界,还有一些来自司法实务部门,这些不同领域的人共同对我们此次论坛和论坛所涉及的主题和分议题都表现出异乎寻常的关注和兴趣,所以我觉得这是一个非常好的现象。

我们这个主题设计好了之后,按照我的本意,是让一些人谈法治战略,另外一些人谈司法改革,还有一些人探讨法治战略与司法改革之间的关系。但是,从我们先期开展的征文活动看,收到近100篇论文,那么这100篇论文里面,涉及到法治战略的只有很少的几篇,可能有五六篇。总体上看,研究法治战略的文章少之又少,超出了我的想象。我觉的这是一个非常宏观的问题,非常大的问题。实际上,研究法理的、法史的,甚至研究宪法、行政法的同仁,都可以在研究法治战略方面发声,都可以写一点东西的,但是很遗憾,这方面的文章非常少。把法治战略和司法改革结合起来的文章就更少了,我觉得好像没有一篇文章是从这个角度立论,进行研究的。当然,今天一些学者和专家发言的时候,已经涉及到这两者之间的关系了。但是从征文来看,专门从这个角度写论文的少之又少,甚至可以说没有。那么大部分论文写什么呢?还是写司法改革。因为这个问题大家一直很关注,研究的成果也非常的多,所以,大家比较习惯撰写司法改革的文章,有的注重从理论上探讨,有的注重从实务上探讨。当然我不是说这样的文章没有意义,相反我觉得这样的文章是很有价值、有意义的,因为改革,包括司法改革,永远在路上,这样的研究和研讨都是必须的,而且可以长久持续下去。但是,就我们今天论坛的这个主题来说,谈两者之间关系的文章,确实是太少了,这是我的一点感受。另外,我在主会场听下来,觉得有些专家的发言里面提出了一些很好的东西,限于时间我就不一一列举了。比如说对各种智库功能的阐释,对智库管理经验的介绍,北师大的教授对美国智库管理经验的介绍,另一位教授提出智库不应该只讲服务,而更应该强调引导,就是对中国的法治建设和法治改革起一个引领的作用,像这样的观点我觉得都很好。另外,像江苏省高院的副院长李玉生、河北省高院的副院长王越飞、上海市高院的副院长黄祥青,还有上海市检察院的副检察长龚培华等等,他们都是从各自熟悉的领域讲了一些司法改革的问题,包括司法改革与司法规律之间的关系,还包括司法改革里面一些问题和难点,另外还提出了一些建设性的建议。苏州大学的杨海坤教授还提到,智库应当注重研究党的领导与立法、司法的关系问题,这些建议都非常好。复旦大学的朱淑娣教授提到了一些继承本国传统与借鉴外国经验的问题;清华大学法学院王晨光教授对法治战略、法治体系的建设性表述,对非正式纠纷解决机制的描述,对司法改革的顶层设计的一些思考,对司法本质功能的一种界定等等,这些建议都是亮点。吉林省检专委张书华对吉林省检察改革的经验也进行了一些介绍,特别是介绍了“吉林模式”。“吉林模式”现在受到了中央领导的肯定,很有可能在全国进行推广,这也是值得我们大家共同关注的。王多教授、林乾教授、石东坡教授等等一大批专家学者,从他们各自的专业领域,对司法改革与法治战略进行了探讨,提出了自己的建设性意见,我就不一一介绍了。

在此,我想再利用几分钟,简短地谈一谈自己的看法。第一,就是什么叫法治战略。我觉得法治战略应该从广义和狭义两个方面来进行界定。狭义的法治战略就是对法治模式的一种整体设计和总体谋划。广义的法治战略,除了指对法治模式的整体设计和总体谋划之外,还包括法治战略的实施,也就是说,它包括立法、司法、执法等内容。对于这些概念,我和顾校长也交流过,顾校长赞成的是广义的法治战略概念,就是法治战略也包括法治战略的实施在内。我们一般人理解这个法治战略,就是从狭义上理解的,但是如果从广义的角度来讲,确实应该包括法治战略的实施,包括立法、司法、执法等内容在内,这是一点。另外一点,我认为,法治战略和一个国家、一个民族的文化传统有密切的关联。今天,几位专家在发言时都涉及到法治战略与文化传统的关联性。我觉得,传统文化,特别是传统的法律文化,对现在的法治发展模式起到了一个塑形作用。也就是说,不同的民族、不同的文化传统对他们各个民族的法治发展模式会产生不同的影响。我觉得在中国,法律文化传统对我们今天的法治战略或者法治模式的影响是非常深远的,比如说儒家的法治战略对法治模式的设计,它赋予了儒家式法治一种伦理型法治模式的特色、和谐型法治的特色;而法家对这种法治模式的设计赋予了其一种权力主导型、建构型的特色。权力建构型就是自上而下,由权力进行主导,建构型是有计划的,按照国家的意志来构建法律体系,这就是法家赋予的法治模式的特点。我们现在的法治具有这样的特点,儒家所赋予的和谐型、伦理型法治,德法并用;法家所赋予的权力主导型、建构型法治。我们中国现在的法治发展模式还有一个重要的特点是党领导下的各部门分工负责的协商性法治,它不是我们的法律传统所赋予的,而是我们自创的,或者说是从前苏联引进的。所以,我们要讲现代法治模式、现代法治战略,首先要考虑到中国的文化传统、中国的传统法律文化对这种现代法治发展模式的设计。另外,也要考虑到它自身所拥有的一些特点,这些特点可能是外来的文化,我们接收了一些移植的文化,再进行加工改造,体现了我们的特色。刚才杨海坤教授谈到,党的领导是中国法治建设的一大特点,我们要关注这个问题,它和立法、司法有密切的关联。按照我的观点,法治战略与司法改革这两者之间的关系是非常密切的。法治战略是顶层设计,设计了一些目标,那么这些目标靠什么来实现?靠司法、靠执法来实现,特别是司法,司法是法治建设、法治实施的关键。我们有了很好的顶层设计,有了很好的目标追求,关键是靠司法来实现,所以我认为法治战略与司法改革的关联度是非常之高的。那么现代中国法治战略的目标是什么?我认为主要是这两类目标:一类是公正和效率,再一类是和谐与稳定。这两类目标的实现需要靠司法改革不断推进,比如说现在我们讲的去行政化、去地方化、员额制、司法责任制、权责统一,这一切的目的就是为了实现公正和效率、和谐与稳定。还有一点,我认为,现在的司法改革,光讲国家层面的司法改革是远远不够的,还应该注意讲社会司法。我最近有几篇文章,包括这一次我提交的会议论文就是讲社会司法问题。社会司法这个概念最早是谁提的?是奥地利法学家埃利斯在《法律社会学基本原理》里面提出的,而且他做了一个初步的论证。后来一些国内的学者,也受这方面的影响,在这一方面也有所探索,但我是真正对社会司法展开全方位论述的。我写了几篇这方面的文章,有一篇文章被《新华文摘》全文转载,之后又跟进的文章就是大家在论文集里面看到的这篇。我的这个新的思考比上一篇文章更全面、更周到,这篇文章讲的是社会司法的理论反思与制度重建。我觉得司法分国家司法与社会司法,国家司法体现的是国家权力、国家意志、国家权威与国家利益,社会司法体现的是社会利益、社会权威、社会意志和社会利益。那么社会司法指的是什么呢?就是社会组织根据社会规则所进行的化解纠纷的活动,而国家司法是国家司法机关适用法律进行的化解纠纷的活动,这两者是相对应的,又是相辅相成的,从历史上看是互相影响的。社会司法在中国古代实际上是非常发达的,过去有一个说法叫“皇权不下县”,也就是体制性的力量、国家司法机构的力量不介入县一级政权之下的民间社会纠纷。那么民间社会的纠纷主要靠什么解决呢?靠社会司法,靠社会组织。那时候的称呼是宗族组织、行会组织、村落组织等等。这些社会组织有很大的权力,比如说有调解权、惩戒权、财权、政治权,用这些权力成功化解了绝大部分的社会纠纷,只有少数的、重大的刑事案件,例如人命案、重大的伤害案,才会由国家司法加以介入。所以,古代的法治战略或者法治模式,基本上可以说是国家司法与社会司法并用。那么我讲这个是什么意思呢?我认为,即便是今天,我们也应该重构国家司法与社会司法并用的模式,把它上升到国家战略的高度。我们不是讲法治战略吗?国家司法与社会司法并重,应该成为我们今天的法治战略。对这个问题,今后我们中心还要进一步深入探讨。我自己也在这方面很有热情,很有兴趣,想进一步深入研究,拓展研究领域,要把理论和实践、传统和现实、中国和外国充分结合起来,对这个问题进行进一步的清理,提出建设性的意见,也希望能够得到中央有关部门的认可和批准。

限于时间关系,我就讲这些问题。再一次向光临本次论坛,给予我们这么多宝贵指导的各位领导、各位专家,表示最诚恳、最诚挚的感谢。同时,也希望大家以后一如既往地支持我们中心,支持我们论坛,把我们的智库、我们的法治战略中心打造成我们共同的精神家园。期待着大家今后能够常来常往、互相支持。谢谢大家!

  

顾功耘

谢谢崔教授。各位领导,各位专家,感谢大家牺牲周末的时间,赶到远离市区的松江,参加我们中国法治战略中心的成立大会暨首届法治战略论坛。会议进行了那么长时间,还有这么多人没离开会场,表明了大家对我们所提出的“国家法治战略”这个主题的兴趣,同时也体现了大家对建设法治国家的社会责任感。可以说,华政是举全校之力组建了中国法治战略研究中心,是学校党委所重视的创新办学的重要举措,是学校在“十三五”期间能够为建设一流大学、一流学科带来积极影响的重大举措,我们本身来组建这个中心也是一种战略上的考虑。

中心刚刚组建,就如同一颗刚破土而出的幼苗,需要学校的扶持,需要社会各界的帮助,更需要在座各位领导、专家的关心和支持,大家今天在这里汇聚一堂,共同庆祝中心的成立,为中心的建设和发展出谋划策,我谨代表学校再一次向各位表示衷心的感谢。关于法治战略问题,刚才崔老师也发表了一些他的看法,我也注意到,我们现在到网上搜索“法治战略”这个词,会发现目前对这个问题展开的研究实际上很少,只有少数的几篇文章,而“战略”这个词的搜索结果肯定很多,因为这个词最开始是军事战略上的一种谋略,真正讲法治战略的人还很少,那么我们提出这样一个问题,我认为是有很大意义的。我们提出这个法治国家理念已有很长时间,但是我们建设法治国家,究竟是建设一个什么样的法治国家,我们所要确定的目标究竟是什么目标,最起码这个目标我们要想清楚,我们要实现中国梦,“两个一百年”,使中国能够在世界上强大起来,这种强大并不是嘴上说说,到时候就能够实现的,必须要有具体的步骤、方式、方法。我们首先要确定,比如说到2050年我们的法治战略是要实现一个什么样的目标。除了制定目标,刚才崔老师也讲到,还要具体实施,怎么样一步步地实现。“法治战略”这个词,我最早是在三中全会之前了解的,当时中央党校曾经和我联系,让我搞一次中央党校的大讲座,当时他问“法治战略”能不能讲,我当时说“法治战略”这个题目太宏大了,我可能讲不了,我说我就从经济这个角度讲法治战略。至于后来,就精心准备了几个月,准备了一个全球化背景下经济法治战略。在中央党校讲了以后,反响十分强烈,大家认为这个题目讲得很好。我认为,现在我们法学界、法律界对战略的思考还非常缺乏,战略在经济里面是专业的一门课,实际上我们搞法律的人,对战略应该好好学一学。首先是战略思路,我们现在缺少的就是战略思路,对于实现我们法治目标,是不是有这样的战略思路。一个法官审理一个案件有没有战略思路,审理这个案件对社会带来什么影响有没有考虑,这个问题我认为提出来还是相当重要的。我对中国法治战略中心有一个建议和想法,就是希望法治战略中心对战略做一个具体的分工,进行全面的研究。我想过,三中全会期间提出一个“五大建设”,有经济建设、政治建设、法制建设、生态文明建设、文化建设。我认为也应该把法治战略切成五大块进行研究,有我刚才讲的经济法治战略,相应的还有政治法治战略,政治法治战略就涉及到党,涉及到政府,涉及到社会民主,这一些是政治建设方面我们应该实行一个什么样的法治战略,此外还有社会法治战略、生态文明法治战略、文化法治战略。我认为这几个方面是各有一些自身的特点和规律,我们应该把我们的队伍进行适当的分工,最后形成一个总的研究报告,整个国家的法治战略是怎样一个前景,我们如何来实行这样一种战略。只有这样真正深入的研究才能对我们国家的法治发展形成一种引领的作用,真正起到我们一个智库所应该发挥的作用,这仅仅是我的一个初步建议。我希望不仅是我们在研究,而是全国各个机构、各个大学都能够围绕这个问题来展开研究,这个我认为对推动法治在中国的建设一定能够起到积极的影响。其他的我不多讲,感谢所有的专家学者能够坚持到会议的最后,还要感谢筹办会议的工作人员、酒店的工作人员的辛勤劳动,最后我宣布中国法治战略研究中心成立大会暨首届法治战略论坛正式闭幕。谢谢大家!